El Consejo de Estado reiteró la línea jurisprudencial existente en materia en los siguientes términos:

1. La fusión existe cuando la entidad absorbente adquiere los derechos y obligaciones de la entidad absorbida «al formalizarse el acuerdo de fusión».  En el caso de análisis, se trataba de una entidad por acciones simplificada, cuya reforma estatutaria requería elevar las actas a escritura pública. Fue a partir de dicho momento entonces que existió la fusión para efectos tributarios. 

2. La Escritura Pública marca, entonces, un antes y un después. Todas las obligaciones formales y sustanciales de la entidad absorbida ocurridas ANTES de la escritura pública tendrán como contribuyente a la sociedad absorbida. A contrario sensu, las obligaciones formales y sustanciales  ocurridas DESPUÉS de la escritura pública recaerán en la sociedad absorbente. 

¿Y esto qué relevancia tiene?  En este caso, el asunto giró en torno a la falta de competencia de la DIAN para investigar a la entidad absorbente.

Lo anterior, porque la entidad absorbente era gran contribuyente y a ésta la debía fiscalizar la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la DIAN (“DIAN- grandes contribuyentes”); pero la absorbida era una persona jurídica investigada por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá ( DIAN- Jurídicas”).

La investigación inició en contra de la entidad absorbente por parte de la DIAN-jurídicas. En el caso particular, el Consejo de Estado concluyó que NO había falta de competencia de la DIAN y negó las pretensiones de la demanda.  

La Sala de la Sección Cuarta explicó que los hechos investigados ocurrieron ANTES de la escritura pública, por lo cual, la obligación de la presentación de la declaración de renta era de la entidad absorbida. En la medida en que la competencia para fiscalizar a dicha entidad era la DIAN-Jurídicas esta era la entidad con competencia para fiscalizar. 

Así mismo indicó que “como quiera que por efectos de la fusión la sociedad absorbida se disuelve, las obligaciones sustanciales y formales que ésta adquirió con anterioridad, son asumidas por la sociedad absorbente.”

En consecuencia, quedó en firme el emplazamiento para declarar y la imposición de la correspondiente sanción. 

Ver aquí​ sentencia 27929 de 2024. 

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