SEGUNDO: Limitación del artículo 259-1 del Estatuto Tributario
Mediante su doctrina oficial,, frente a la pregunta: ¿cuáles son los INCRNGO a que hace referencia el artículo 259-1 del Estatuto Tributario?, la DIAN respondió:
“A falta de distinción, los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional (INCRNGO) a que hace referencia el artículo 259-1 del Estatuto Tributario son todos aquellos que expresamente están catalogados en la normativa tributaria como tal” (subrayado por fuera del texto).
A partir de lo señalado por la DIAN podría pensarse que la utilidad máxima susceptible de ser distribuida a título de INCRNGO del artículo 49 del Estatuto Tributario estaría sujeta a la limitación del artículo 259-1 del Estatuto Tributario, es decir, no podría exceder el tres por ciento (3%) anual de la renta líquida ordinaria del contribuyente.
No obstante, recordemos que el propio artículo 259-1, en su último inciso, determina los INCRNGO, deducciones especiales, rentas exentas y descuentos tributarios que están sujetos a dicha limitación: artículos 107-2, 255, 257-1 del Estatuto Tributario, 124 de la Ley 30 de 1992, 56 de la Ley 397 de 1997, 44 de la Ley 789 de 2002, 23 de la Ley 1257 de 2008(1) y 4 de la Ley 1493 de 2011; dentro de los cuales no se encuentra el INCRNGO del artículo 49 del Estatuto Tributario.
Adicionalmente, este inciso finaliza señalando: “Los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, deducciones especiales, rentas exentas y descuentos tributarios que no se encuentren señalados en el presente artículo, no estarán sujetos al límite”.
TERCERO: Impuesto de industria y comercio – ICA (Jurisprudencia)
Como es de su conocimiento, el ICA es un impuesto municipal que grava el desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios en una determinada jurisdicción.
En relación con la distribución de dividendos, para efectos de territorialidad, la ley dispone, que la actividad comercial de inversión se entiende realizada en la jurisdicción donde se encuentra la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones.
A través de Sentencia de Unificación emitida en el año 2021, el Consejo de Estado, concluyó que los criterios desarrollados con antelación por la Corporación como: (i) el objeto social; (ii) el giro ordinario de los negocios; (iii) el carácter de activo fijo de las acciones; o (iv) la profesionalidad o habitualidad con la que se lleven a cabo las inversiones, no eran criterio suficiente para determinar si se realizó o no una actividad comercial gravada con ICA.
Por el contrario, concluyó que, para efectos de establecer el carácter empresarial de la actividad gravada con ICA y la sujeción pasiva del accionista o inversionista a este impuesto, se deberá observar el cumplimiento de ciertos criterios, tales como: (i) la destinación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales; (ii) uniformidad en el desarrollo de la operación; (iii) porcentaje del patrimonio destinado a dicha actividad; (iv) contratación del personal; (v) porcentaje de gastos vinculados a la actividad; (vi) conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza; y (vii) la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, esto es, de una infraestructura organizada de negocio.
En consecuencia, los contribuyentes que distribuyan o reciban dividendos deberán realizar un test para verificar si cumplen o no con los anteriores criterios para determinar si realizan la actividad comercial de inversión con carácter empresarial y, por ende, gravados con el ICA.
Se recomienda elaborar un archivo de defensa que pruebe la realización del test en cada caso.
CUARTO: Distribución de dividendos con cargo a utilidades de diferentes períodos gravables
En el año 2023, se le consultó a la DIAN si la tarifa de retención en la fuente del 0% del artículo 242 del Estatuto Tributario es aplicable sobre las primeras 1.090 UVT del valor de los dividendos brutos pagados o decretados en calidad de exigibles en el respectivo período gravable, y si incide en algo que dichos dividendos se distribuyan con cargo a utilidades generadas en diferentes períodos gravables.
La DIAN, haciendo un análisis de la literalidad de la norma, señaló que el parágrafo de este artículo, que establece la tarifa especial para dividendos o participaciones recibidas por personas naturales residentes, “únicamente se refiere a los dividendos brutos pagados o decretados en calidad de exigibles durante el período gravable, sin que lleve a cabo distinción alguna en torno a las utilidades sobre las cuales se distribuyeron”.
En consecuencia, independientemente de que los dividendos que se vayan a distribuir se hagan con cargo a utilidades generadas en diferentes períodos gravables, las tarifas de retención en la fuente a aplicar serán las de la tabla del artículo 242 del Estatuto Tributario.
QUINTO: Convenios para evitar doble imposición – CDI en el caso de transferencia de utilidades sucursal a Casa Principal
El numeral 2 del artículo 30 del Estatuto Tributario establece que se entiende por dividendos o participaciones en utilidades:
“La transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior”.
En consecuencia, la transferencia de utilidades que realice una sucursal en Colombia en favor de su casa principal en el exterior es considerada una distribución de dividendos.
No obstante, cuando el receptor de las utilidades se encuentra en un país con CDI vigente con Colombia, en armonía con los lineamientos de las normas supranacionales y en respeto del principio que el Contrato es ley para las partes o “Pacta Sunt Servanda”, se deberá atender a lo acordado por ambos Estados en el tratado.
Los comentarios de la OCDE al modelo de convenio, como una herramienta auxiliar de interpretación, consideran que, por lo general, “se entiende por dividendos las distribuciones de beneficios a los accionistas o socios por las sociedades anónimas, las sociedades comanditarias por acciones, las sociedades de responsabilidad limitada u otras sociedades de capital”.
La distribución de dividendos en los términos de los CDI está sujeta a unas tarifas especiales de retención en la fuente, mucho más beneficiosas que en el caso de distribución de dividendos a un accionista en un país sin CDI.
Adicionalmente, en algunos CDI suscritos por Colombia NO consideran dividendo la distribución de utilidades por parte de la Sucursal. Este es el caso por ejemplo del convenio suscrito entre Colombia y España, según concepto reciente emitido por la DIAN.
Por lo tanto, en caso de transferencia de utilidades de una sucursal colombiana a su casa principal se deberá verificar, primero, si la casa principal se encuentra en un país con CDI vigente en Colombia; segundo, si, según lo dispuesto en el CDI, la transferencia de utilidades podría tratarse como dividendos o como beneficios empresariales.
¡Contactanos!