Aunque se alegó por parte de la autoridad tributaria que los intereses no eran deducibles por no cumplir con el principio de plena competencia, el punto más relevante para el alto tribunal fue el hecho de que se hubiera creado el quinto fondo (F5) con el objetivo de evitar caer en la norma de limitación de la deducibilidad de los intereses.
Por lo anterior, la Suprema Corte de los Países Bajos dejó claro que, incluso cuando se hagan este tipo de maniobras para evitar aplicar la ley de limitación, la doctrina del fraude a la ley (fraus legis) hace que prevalezca la realidad de la operación, por lo que la limitación fue aplicada.
Al respecto se recomienda leer este artículo preparado por nuestra red.
2) BlackRock: Un caso interesante de test de propósito principal en legislación local:
El 11 de abril se conoció la decisión de la Corte de Apelaciones del Reino Unido en el caso BlackRock Holdco 5 LLC v. HM Revenue & Customs, the U.K. Court of Appeal (Civil Division) (BlackRock Can’t Deduct Interest on $4 Billion U.K. Loan, Alexander F. Peter; en Tax Notes International, abril 15 de 2024, V. 114, Pág: 464). El caso analizado tenía los siguientes elementos principales:
- En 2009, el Grupo BlackRock adquirió el negocio internacional de Barclays Global Investors (BGI). La transacción se tasó en USD 13.5 mil millones, donde una parte se pagaría de contado y otra con acciones de la casa matriz, BlackRock inc.
- La parte que se pagaría de contado sería pagada por una entidad en Reino Unido que adquirió un crédito intragrupo de entidades ubicadas en EE. UU.
- La autoridad tributaria del Reino Unido (HMRC) controvirtió la deducibilidad de los intereses por dos razones: (i) por un lado, consideró que no cumplian el principio de plena competencia, y (ii) por otro lado, consideró vulnerada una norma antiabuso del Reino Unido que impide solicitar la deducción de intereses cuando la estructura que origina el pago de los mismos ha sido creada con el objetivo de aprovechar un beneficio fiscal (“Unallowable Purpose issue”).
En la decisión de la Corte el argumento del principio de plena competencia no fue el más relevante pues la Corte consideró que, cuando la norma antiabuso es aplicable, en el sentido de establecer que la estructura se construyó con el objetivo de obtener un beneficio tributario (la deducibilidad de los intereses), este sólo factor hace que dejen de ser relevantes otros aspectos como las condiciones de mercado que pudieron existir en la relación de credito entre deudor y acreedor.
3) Bancos internos en grupos empresariales:
Lo anterior en esta noticia, fue sometido a discusión por la Corte Suprema de los Países Bajos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-585/22) bajo el procedimiento de decisión prejudicial, que actualmente se encuentra pendiente de decisión final.
El pasado 14 de marzo de 2024 fue publicado el documento que contiene las Conclusiones del Abogado General Sr. Nicholas Emiliou, que podría asimilarse al concepto del Procurador General en Colombia en los casos de debate constitucional, pues muchas veces es el que determina el sentido del fallo.
El caso en discusión se resume a continuación:
- La sociedad X es una sociedad holding, constituida con arreglo al derecho neerlandés. Pertenece a un grupo multinacional que comprende, entre otras, a las sociedades A y C.
- A es la sociedad matriz domiciliada en Bélgica. Es la única accionista de X y titular de la mayor parte del capital de C.
- C es un banco interno, domiciliado en Bélgica. C ofrece servicios financieros intragrupo.
- Entre 1999 y 2010 C tenía la condición de “centro de coordinación”, calificación especial en Bélgica que le permitía acceder a una serie de beneficios fiscales.
- En el 2000, X adquirió el capital de F, sociedad incorporada en Países Bajos y F se convirtió en entidad vinculada de X.
- X proporcionó los recursos para adquirir F mediante préstamos otorgados por C (X era deudora y C acreedora).
- En Países Bajos existe la unidad fiscal en grupos empresariales, lo que permitió X y F fueran considerados como unidad fiscal, es decir, que X como sociedad matriz liquidara y pagara el impuesto consolidado de renta por X y F, incluyendo la posibilidad de solicitar la deducción de gastos pagados a C, haciendo que la carga fiscal fuera muy baja en Países Bajos.
- La autoridad tributaria de los Países Bajos negó la deducción por considerar que la estructura había sido creada con el fin de obtener provecho fiscal (deducir los intereses).
- En primera y en segunda instancia se le dio la razón a la autoridad tributaria, por lo que se interpuso recurso de casación ante la Corte Suprema (Hoge Raad der Nederlanden).
Este caso es especial porque la Corte Suprema de Países Bajos decidió ponerlo en consideración ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dado que hay una sentencia de 2021 (Caso Lexel, Asunto C-484/19) que abrió la puerta para considerar que un crédito que es hecho con el objetivo de obtener un provecho tributario puede dar lugar a intereses deducibles si se cumple el principio de plena competencia y se negocia a precios de mercado, pues dicho soporte comercial haría que el crédito no fuera completamente artificioso y, en cambio, la norma local podría afectar el libre movimiento de capitales y libre establecimiento al activarse exclusivamente en en transacciones transnacionales, pero no en operaciones entre partes de un mismo Estado Miembro.
En este contexto, el Abogado General sugirió al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que considerara que la norma que limita la deducción de intereses se encuentra plenamente justificada, es adecuada y necesaria, y que, por lo tanto, el Artículo 49 del TFUE “no se opone a una normativa nacional que impide deducir, en la determinación de los beneficios del contribuyente, los intereses de un préstamo contratado con una entidad vinculada, si la concesión de dicho préstamo no obedece principalmente a razones económicas, sino que se formalizó con la finalidad de generar una deuda deducible, aun cuando el tipo de interés estipulado no exceda del que habrían acordado sociedades independientes entre sí. En tal supuesto, la deducción de los intereses debe denegarse en su totalidad” (subrayado fuera de texto).
Conclusión
En el tercer caso comentado, el Abogado General, Sr. Nicholas Emiliou inició la introducción de su escrito con una frase que vale la pena recordar:
“El conocido apotegma de Benjamin Franklin, «en esta vida no hay nada seguro, salvo la muerte y los impuestos» describe una verdad universal. Sin embargo, a menudo parece que la naturaleza humana tiene una predisposición que le hace tender a eludir tales circunstancias inevitables”.
Como practicantes del derecho tributario nunca debemos olvidar que la tributación es la consecuencia de un negocio o de una transacción, pero nunca debe ser su causa. Nuestra práctica profesional está enfocada en que los contribuyentes logren cumplir con sus cargas fiscales de la manera más justa posible, obteniendo todas las eficiencias que permita la ley, pero los negocios y las razones comerciales para actuar deben sobresalir siempre y deben poderse probar en juicio.
Los antecedentes expuestos muestran que el abuso tributario es una materia en pleno desarrollo a nivel mundial, pero sólo la prudencia y una adecuada asesoría pueden disminuir el riesgo de controversia cuando una transacción genera un beneficio fiscal, así éste no sea el único o principal objetivo de la transacción.