La DIAN vía liquidación oficial de revisión modificó la liquidación privada de IVA de una persona jurídica, incrementando los ingresos por el concepto de la actividad de marcación de combustible.

En vista de lo anterior, y de haberse resuelto de forma negativa el recurso de reconsideración, la contribuyente radicó demanda, en la que negó que la actividad de marcación de combustible realizara el hecho generador del IVA, y que ésta corresponde a la ejecución de una función pública asignada por el Ministerio de Minas y Energía, que tiene origen legal, y que no existe un cobro al consumidor final.

La DIAN contestó la demanda, en la que resaltó que la marcación de combustible era una obligación de hacer, que el sistema de producción vertical de la empresa que incluye la actividad como parte de la actividad productiva, y destacó la no relevancia de que el Ministerio de Minas prescindiera de incluir el IVA.

El Tribunal negó las pretensiones de la empresa, sustentandose en que consistía en una obligación de hacer, y que estaba gravada con IVA, siendo su contraparte la Nación. Adicionalmente, concluyó que no era relevante el origen legal del servicio, y “que su tarifa era un elemento integrante de la estructura de precios del combustible indicaba su carácter oneroso”.

Para resolver, el Consejo de Estado determinó como problema jurídico si la marcación de combustible se enmarca en la definición de servicios a efectos del IVA y, por ende, estaba gravada con ese impuesto.

El demandante consideró que la actividad tiene carácter legal y no contractual. Además, resaltó que no se realiza a favor de un tercero, por el contrario, “tiene una finalidad general de identificar el combustible que puede circular en el territorio nacional.” Por otro lado, el consumidor paga el combustible y no por el servicio de marcación, y expresó que no obtiene una utilidad para la compañía. Por último, señaló que, “si la marcación estuviera gravada, el IVA sería parte del precio del combustible para asegurar la repercusión del tributo al consumidor final.”

En oposición, la DIAN consideró que es un servicio gravado de origen legal, la contraparte recibe una contraprestación por esa actividad. En suma de esto, enfatizó que la actora tiene un sistema vertical, por lo que no existían dos partes contractuales. 

Expuestos los argumentos de las partes en esta instancia, el Consejo de Estado advirtió que para decidir el caso en estudio se referirá al criterio jurisprudencial.

En primera medida, el artículo 420 del E.T. establece como hecho generador del IVA la prestación de servicios en el territorio nacional, y la definición de servicio también ha sido desarrollado por la normativa así: 

“«toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración»”