Una sucursal de una compañía extranjera presentó una declaración para el año gravable 2010, registrando una pérdida líquida de ejercicio y un saldo a favor, respecto de la cual la DIAN emitió liquidación oficial de revisión, desconociendo un costo incurrido con su oficina principal por el concepto de servicio técnico. La sucursal interpuso recurso de reconsideración, del que la DIAN resolvió confirmar su decisión.

En consecuencia, el particular decidió radicar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por violación del principio de legalidad y justicia tributaria e indebida aplicación al régimen de precios de transferencia.

La DIAN se opuso a la demanda a los cargos formulados, explicando la naturaleza de las partes en la operación, las obligaciones formales que debían cumplir, como el registro de un contrato de servicio técnico y las exigencias en el ámbito tributario en relación con lo estipulado en la norma comercial.

El Tribunal decidió anular los actos en discusión y confirmar la declaración presentada por la sucursal por el año gravable 2010.

Por ende, le correspondió al Consejo de Estado resolver si le asistía razón a la DIAN al desconocer el costo derivado en la operación de egreso por el concepto de la operación de egreso realizada por la sucursal y su oficina principal, calificado en el estudio de precios de transferencia de esta primera como servicios técnicos, aún cuando no se registró el contrato de importación de tecnología.

Según lo expuesto por la DIAN, el registro del contrato era obligatorio de acuerdo con lo previsto en materia tributaria, y era un requisito para que procediera la detracción de costos por servicios técnicos en el impuesto sobre la renta.

Por su parte, la sucursal consideró que este requisito era improcedente debido a que la doctrina en materia comercial ha concluido que la sucursal y su oficina principal “son la misma persona jurídica”. Así mismo, manifestó que el soporte del costo es la “política de costos y gastos”, el cual no es un contrato.

Por otro lado, consideró que la sucursal por sí misma no era beneficiaria del servicio técnico, siendo beneficiarios un consorcio y una unión temporal “(constituidos por la demandante y otras sociedades)”. Además, explicó que era un número de nómina asignado por su oficina principal para cumplir con el régimen de precios de transferencia.

El Tribunal le concedió la razón a la sucursal, estableciendo que ésta no tenía personería jurídica y actuó como mandataria de su oficina principal, y que la política suscrita no tenía los elementos esenciales de un contrato, como lo es la capacidad para contratar.

Para empezar, la Sala se pronunció sobre el registro de los contratos de importación tecnología, explicando los requisitos para que proceda un costo o gasto deducible, como la factura y documento equivalente que constituyen la tarifa legal probatoria.

Sobre los documentos equivalentes, enunció que los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país son uno de ellos. Luego, indicó los antecedentes de éste, señalando que se estipuló en el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 y en la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se estableció el deber de registrar los contratos de importación de tecnología “con la finalidad de evaluar la contribución de esta mediante la estimación de las utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen la tecnología o cualquier otra forma de cuantificación de su efecto.” junto con el contenido de estos.

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado realizó un control de nulidad sobre la Decisión 291 y el Decreto 187, en el que precisó que el Decreto no perdió vigencia puesto que debía interpretarse según lo contemplado en la Decisión. Por otro lado, explicó que la reglamentación de esta Decisión, determinó como competente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Este último, implementó algunos formularios para algunos trámites relacionados con la exportación e importación de tecnología.

En ese sentido, resaltó que:

 “(…) no debe perderse de vista que la finalidad del registro es la de contar con información para cuantificar la tecnología importada, de manera que Colombia, como país miembro de la CAN, pueda evaluar la contribución efectiva de este tipo de importaciones. Así mismo que, el registro de que trata el Decreto 2591 de 1991 es una exigencia de obligatorio cumplimiento para el reconocimiento de las expensas relacionadas con la importación de tecnología como costo o gasto deducible, bajo el artículo 67 del Decreto 187 de 1975, sin que exista un término perentorio para ello, puesto que «la finalidad del artículo 67 del Decreto 187 de 1975 era demostrar la existencia del contrato y la realización del registro correspondiente ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pero ni esta norma, la Decisión 291 de 1991, el Decreto 259 de 1992 establecieron un término para que se realizara el registro»”

Dicho esto, la Sala explicó la legislación del impuesto sobre la renta aplicable a las sucursales. En primer lugar, se refirió a la definición de las sucursales del Código de comercio, resaltando que:

“(…) las sucursales son establecimientos de comercio abiertos para desarrollar los negocios sociales y están administrados por mandatarios con facultades de representación de la sociedad. Se presume que el mandatario encargado de la sucursal tiene las mismas atribuciones de los administradores de la principal, salvo que exista un poder que delimite esas atribuciones.”

Adicionalmente, reiteró que éstas dependen de su oficina principal, puesto que “(…) carecen de capital propio y responsabilidad separada de la sociedad de la cual forman parte, al punto que llevan contabilidad especial que es consolidada con la de oficina principal”  

De acuerdo con lo anterior, la Sala compartió la posición del demandante respecto de la imposibilidad de celebrar contratos de la sucursal y su oficina principal.

En cuanto al tratamiento tributario de las sucursales extranjeras en materia del impuesto sobre la renta, expresó que son contribuyentes de este tributo respecto de su renta y ganancia ocasional de fuente colombiana. Además, resaltó que les aplica lo relativo a las sociedades anónimas nacionales, salvo que se indique lo contrario.

En la fecha vigente para el caso bajo estudio, se señalaba que las sucursales en el país pueden deducir de sus ingresos los costos o deducciones pagadas a su matriz u oficinas en el exterior, cuando se haya practicado retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta. Lo anterior, pese a que bajo el criterio de las normas comerciales este supuesto no sea viable.

Enseguida, explicó que la norma también prevé la deducción de intereses y otros costos o gastos financieros para sucursales de sociedades extranjeras, y reconocía que estas podían tener deudas con su oficina principal domiciliada fuera del país.