En esta oportunidad, el Consejo de Estado falló un caso sobre la procedencia de la deducción de comisiones pagadas a una entidad vinculada en el exterior, en donde la actora, se dedica a la extracción y producción del carbón en Colombia y pertenecía al régimen cambiario especial.
En particular, la actora vendió toda su producción de carbón a una vinculada económica del exterior, quien revendió el mineral a los consumidores finales en el exterior. Además, que la demandante encargó a una segunda vinculada económica las labores de promoción y gestión de la venta del producto, en cuya contraprestación se reconoció una comisión del 4% sobre el valor neto de las ventas.
La DIAN consideró improcedentes los gastos por comisiones aduciendo que la actividad de consecución de clientes no favorecía a la demandante de manera directa o mediata, dado que la totalidad de la producción del mineral fue vendida a su vinculada, quien lo revendía a los clientes finales obtenidos por la comisionista, además, no era una expensa necesaria porque forzosamente no se debían pagar las comisiones, en tanto que la venta que hizo la actora fue a su única cliente ( su vinculada) y no a los consumidores finales.
En primera instancia, el tribunal estuvo de acuerdo con los argumentos de la DIAN. La demandante consideró que esta decisión desconoció el esquema de comercialización que adoptó, en colaboración con sus vinculadas económicas, pues se trataba de una operación intragrupo -que cumplía el régimen de precios de transferencia, lo que no fue objetado por la Administración-, en el que cada parte asumía los riesgos y funciones que le fueron asignadas, de manera que, la sucursal colombiana extraía el carbón y la comisionista adelantaba la comercialización, mientras que otro vinculado celebraba contratos de cobertura sobre el inventario y asumía los riesgos de la fluctuación del precio en el mercado, esta última que no estaba en capacidad económica de compensar la labor de la comisionista.
En el presente caso, la Sala encontró debidamente acreditado que:
1.Se probó la relación causal del gasto por comisiones con la actividad productora de renta, así como su necesidad, conforme al artículo 107 del Estatuto Tributario.
Lo anterior con base en sentencia de unificación donde se expresó que “son necesarias las expensas que razonablemente devenga un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta."
Indicó la Sala que al margen de que la actora no hubiera enajenado directamente a los consumidores finales, lo cierto es que, el productor debe asegurar su continuidad y permanencia, lo que solo se logra con la realización de actividades y estrategias tendientes a asegurar el mercado; interés que no le asistía a la vinculada económica adquirente del carbón y que luego efectuaría la reventa , puesto que su participación en la operación intragrupo tenía una finalidad distinta.
El solo hecho de que en la cadena de comercialización interviniera otra compañía, no era suficiente para descartar la necesidad y relación causal del gasto, pues en diferentes industrias y actividades el productor, importador, comercializador principal continúa activamente con la promoción y el incentivo de las ventas, tal es el caso de la franquicia y de las ventas multinivel.
3.La intervención de otra compañía en la cadena no es suficiente para descartar la necesidad y relación causal del gasto, pues en diferentes industrias y actividades el productor, importador, comercializador principal continúa activamente con la promoción y el incentivo de las ventas, como sucede en las franquicias.
4.Se reitera que, en este caso, estamos frente a un riesgo comercial de la actividad productora de renta, que es asumida por aquél que invoca la deducción de la expensa en su favor.
La actora logró probar que el riesgo de mercado -probabilidad de variación del precio del carbón o tasa de mercado, así como la probabilidad de incumplimiento en las condiciones de venta pactadas-, fue asumido por la vendedora en el exterior, por lo que incurrió en gastos significativos en la administración de riesgos mediante contratos de cobertura. En relación con el riesgo de crédito derivado del plazo otorgado a los consumidores finales, el riesgo de inventario desde el momento en que el carbón deja el puerto colombiano, así como el riesgo de incumplimiento por calidad o cantidad en la entrega también fueron asumidos por la vendedora en el exterior ante los consumidores finales. También, se probó que la comisionista ejerció funciones de mercadeo del producto.