En un reciente fallo, al Consejo de Estado le correspondió decidir “si es procedente la adición de ingresos efectuada por la DIAN en la liquidación oficial de revisión que modificó a la actora la declaración de renta de 2013. Si es del caso, analiza también si procede la sanción por inexactitud.”
En el año gravable 2013, la demandante obtuvo ingresos por venta de medicamentos a vinculados económicos en el exterior que correspondieron al 4.5% del total de ingresos. La actora seleccionó el método de márgenes transaccionales de utilidad de operación (TU) y como indicador de rentabilidad el margen sobre costos y gastos (MCG). En su estudio de precios de transferencia justificó que no era aplicable el método PC, debido a diferencias significativas entre las ventas al mercado interno y aquellas realizadas a compañías vinculadas del exterior.
En el estudio de precios de transferencia el contribuyente incluyó un acápite de riesgos asumidos por la compañía y dentro de estos el «riesgo de mercado», "que da cuenta de que «la compañía asume el riesgo de mercado local generado por los cambios en los precios de sus productos e insumos, así como por la competencia que ocasionan los productos de medicamentos genéricos. Los riesgos inherentes al mercado externo donde se exporta a vinculados económicos son asumidos por éstos»; otro acápite de «riesgo de inventarios», que da cuenta de que «este no es asumido en ventas a vinculados económicos»; otro de «riesgo de cartera»", señalando que "«el riesgo de incobrabilidad que es asumido por la compañía se ve reducido cuando ésta le vende sus productos a compañías vinculadas (locales y del exterior)» y otro de riesgo cambiario, según el cual éste es asumido por la compañía."
La DIAN, en su requerimiento especial, propuso el rechazo del método TU utilizado por la actora y sugirió aplicar el método PC. Argumentó que, dado que la compañía vendió los mismos productos a terceros en Colombia, existían comparables internos que debieron ser utilizados para el análisis de la operación de ingreso por venta de inventarios. La DIAN concluyó que las operaciones con vinculados del exterior se pactaron a precios inferiores a los acordados con terceros independientes nacionales, resultando en una adición de ingresos brutos operacionales.
Sobre la selección de métodos, retomando lo señalado en las guías de la OCDE, la Sala enfatizó que no existe ningún método que resulte útil en todas las circunstancias y "por eso mismo, prima facie no debe desestimarse la aplicación de un método en particular para evaluar el cumplimiento del principio de plena competencia en una operación entre vinculados económicos". Acerca del método PC, la Sala señaló que tales guías indican que, al ser un método directo, solo será aplicable si: (i) ninguna de las diferencias entre las dos operaciones comparadas es susceptible de afectar materialmente el precio de libre mercado, o (ii) pueden realizarse ajustes suficientemente precisos para eliminar los efectos de esas diferencias. En caso contrario, puede ser necesario realizar el análisis de comparabilidad utilizando un método de utilidad transaccional, que permita determinar si la operación analizada garantiza el cumplimiento del principio de plena competencia, caso en el cual el método TU puede resultar más apropiado. Bajo este método, se hace un especial énfasis en las funciones desarrolladas por las partes y los indicadores de utilidad que pueden resultar menos afectados por las diferencias en los bienes y condiciones de la transacción.
En este orden de ideas, indicó que para determinar la tributación conforme al principio de plena competencia se necesita efectuar un análisis de comparabilidad entre las transacciones controladas y aquellas realizadas por partes independientes que sean comparables, por lo cual se deben valorar las condiciones de las operaciones controladas, identificar las comparables y determinar los ajustes de comparabilidad que fueran requeridos para dotar de fiabilidad al análisis. De este modo, la comparación de las condiciones de las transacciones controladas, con las llevadas a cabo entre partes independientes implica que las características económicamente relevantes de ambos grupos de transacciones sean asimilables. Por tanto, las diferencias identificadas entre unas y otras transacciones no pueden afectar materialmente el precio o margen de utilidad, pues, de ser así, deben realizarse ajustes técnico–económicos razonables para neutralizar los efectos de estas diferencias y lograr que sean efectivamente comparables
En este contexto, la Sala precisó que la DIAN aplicó incorrectamente el método PC, ya que no realizó los ajustes necesarios y suficientes para eliminar las diferencias en las operaciones entre vinculados del exterior y terceros independientes. Las diferencias en funciones, riesgos asumidos, y el mercado geográfico, entre otras, no fueron adecuadamente consideradas, lo que impidió una correcta comparabilidad de las transacciones.
En cuanto a las funciones o actividades económicas y los activos utilizados, como criterios de comparabilidad para operaciones entre vinculados y terceros independientes, la Sala indicó que si bien la DIAN realizó ajustes por diferencias en los procesos de logística, promoción y venta de productos y activos utilizados en las operaciones comparadas, pasó por alto que los riesgos asumidos en cada una de estas operaciones son distintos. Así, en las operaciones con partes independientes nacionales, el riesgo de inventario (devolución, avería, destrucción, pérdida, vencimiento, caducidad, robo de los productos, etc.) fue asumido en su totalidad por la demandante, mientras que en las exportaciones es asumido por el vinculado del exterior.
Igualmente, indicó la Alta Corporación que el riesgo cambiario incide de forma distinta en las operaciones con vinculados económicos y las celebradas con terceros independientes. De acuerdo con lo establecido en el proceso, en la venta de medicamentos a terceros independientes, la demandante asume el riesgo por las variaciones en las tasas de cambio debido a que adquiere gran parte de las materias primas y principios activos en dólares estadounidenses mientras que las ventas al mercado local son realizadas en pesos colombianos, lo cual puede generar una diferencia en cambio, por lo que con el fin de mitigar los efectos adversos de la exposición a este riesgo, la demandante realiza coberturas cambiarias (forwards).