Desde hace ya varios años, ha existido cierta claridad respecto a la tributación en materia del impuesto de industria y comercio en cuanto al arrendamiento de inmuebles propios.
Jurisprudencialmente, se ha aceptado que el impuesto de industria y comercio frente a la actividad de arrendamiento solo se concibe cuando la ejerce un agente inmobiliario contratado por el propietario del bien para que ejecute las tareas, labores o trabajos relacionados con dicha actividad. En este sentido, se ha dicho que si no hay intermediación comercial alguna porque el arrendador propietario del inmueble opera de manera directa, tampoco podría configurarse el acuerdo contractual relativo a la prestación de todo servicio. En ese sentido, el Consejo de Estado ha precisado que el arrendamiento de inmuebles como forma de administración directa de los mismos, no es una actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio, salvo que se ejerza en forma de intermediación comercial que, como tal, excluye la administración directa por parte de los propietarios.
Ahora bien, desde el punto de vista de la configuración de una posible actividad comercial, ha dicho el Consejo de Estado que de conformidad con el numeral 2° del artículo 20 del Código de Comercio sólo constituye actividad comercial “La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos”, razón por lo cual no se configura tal actividad como comercial cuando se arriendan inmuebles propios.
Pues bien, recientemente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, emitió una importante sentencia que constituye un precedente relevante sobre la materia, ya que confirmó la sentencia de primera instancia en la que se ordenó declarar la nulidad de la disposición que establecía como actividad gravada con ICA, el arrendamiento realizado directamente por el propietario.
Luego de citar la jurisprudencia vigente sobre la materia, el Tribunal concluyó que el acuerdo demandado contravino el ordenamiento jurídico dado que “la facultad impositiva de las entidades territoriales se encuentra limitada por el marco legal nacional, de ahí que, atendiendo a la jurisprudencia reseñada sobre el arrendamiento de inmuebles propios, tema del presente asunto, no queda duda que la única actividad análoga a la de servicios para efectos fiscales respecto del arrendamiento de inmuebles, es la administración de éstos a través de intermediarios profesionales y contrariamente si esa administración de inmuebles no aparece de intermediación comercial a través de negocios o empresas inmobiliarias no emerge la actividad que está sometida al gravamen”.
El anterior precedente es relevante, porque la Secretaría de hacienda de Bogotá en 2010 ( concepto confirmado luego en 2013) había dicho que el único precedente jurisprudencial que existía en materia de arrendamiento de inmuebles propios era en el caso de entidades sin ánimo de lucro. Por lo anterior, concluyó que: “La actividad de arrendamiento de inmuebles propios de la persona jurídica Fundación no está gravada con el impuesto de industria y comercio en Bogotá, D.C., en razón a que esta actividad no se adecúa a la descripción normativa como comercial, en aplicación del artículo 20 numeral 2o del Código de Comercio.”
Respecto a la misma actividad realizada por personas diferentes a las ESAL, la entidad concluyó: “la actividad de arrendamiento de inmuebles propios con destino al arrendamiento urbano o a local comercial, está gravada con el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C, por ser una actividad se servicios de acuerdo con lo señalado en el artículo 35 del Decreto 352 de 2002”.
Conviene entonces repasar la línea jurisprudencial del máximo tribunal:
Sentencia 6026 de 1995: Concluye que el arrendamiento de inmuebles propios se concibe como una actividad de servicios de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. En dicha Sentencia la Corporación sostiene que si bien la actividad no se encuentra listada en dicha norma, la enumeración de las actividades que se consideran servicios tiene carácter enunciativo y no taxativo, dado que expresamente la ley hace referencia a actividades análogas (a la intermediación comercial en administración de inmuebles) como lo sería el arrendamiento
Sentencia 9741 del 2000: La Sección Cuarta reforma la anterior tesis y sostiene que respecto al arrendamiento la única actividad análoga de servicios en relación a este es la administración de los inmuebles que hace parte de la intermediación comercial, sin que pueda concluirse que la actividad de arrendamiento pueda ser considerada en sí misma como de servicios.