En esta oportunidad, le correspondió al Consejo de Estado determinar si procedía sanción por devolución improcedente al contribuyente por considerar que incumplió los requisitos para acceder a la devolución del 4 % del IVA en las compras de materiales para la construcción de vivienda de interés social o prioritario.

Posición del  demandante

En el caso bajo estudio el demandante llevó a cabo un proyecto constructivo de vivienda de interés prioritario (VIP)  que indicó vender por valores menores a 70 SMLMV, de acuerdo a  las promesas de venta y en las escrituras públicas, valor independiente a de la ejecución de adecuaciones a las viviendas (obra blanca), por cuanto correspondía a un contrato independiente y optativo y que los inmuebles que vendió, los entregó en obra gris a los compradores quienes celebraron contratos posteriores con la demandante para adecuaciones.

Por otro lado, la demandante adujo haber celebrado un contrato de mandato donde era mandataria y facturaba y recaudaba el pago de las obras los cuales se transfirieron al mandante, quien los registró contablemente y tuvo en cuenta los ingresos como el costo incurrido con la demandante en su declaración de renta.

Posición de la DIAN

Para la demandada, la estructura de negociación de la demandante tuvo como fin hacerse acreedora de los beneficios legales y tributarios ofrecidos por el Gobierno a través de una  estrategia que consistía en discriminar el valor del proyecto constructivo de la ejecución de las mejoras. También indicó que el reglamento establecía claramente que  se presumiría incluido en el valor de la vivienda, el valor de los contratos de mejoras o acabados suscritos con el oferente o con terceros. En esa línea adujo que se configuró fraude fiscal.

Con todo, para la DIAN la actora sub-valoró el precio de las escrituras públicas, conforme a alteraciones fraudulentas fraccionando el precio de venta en dos contratos, uno de obra gris y otro de obra blanca.

 Precisiones del caso:

1.Son viviendas de interés social aquellas que se desarrollen para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos.

2.El Plan Nacional de Desarrollo (PND) debe fijar el tipo y monto máximo de estas soluciones de vivienda.

3.La ley determinó que se optimizaría el programa de subsidio familiar y estableció dos tipos de vivienda: las VIS, cuyo tope fijó en 135 SMLMV, y para las VIP señaló como monto máximo 70 SMLMV.

4.Posteriormente, se reglamentó el subsidio familiar definiéndolo como «aquella vivienda de interés social cuyo valor máximo es de setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 SMLM)» y la vivienda de interés prioritario «aquella que reúne los elementos que aseguran su habitabilidad, estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción cuyo valor máximo es de ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 SMLM)».

5.Igualmente, previó la citada regulación que las viviendas de interés social (VIP y VIS), bajo la modalidad de viviendas nuevas, debían contemplar «como mínimo, además del lote urbanizado, una edificación conformada por un espacio múltiple, cocina con mesón y lavaplatos, lavadero, baño con sanitario, lavamanos, ducha y como mínimo una alcoba; adicionalmente, podrán posibilitar el desarrollo posterior de la vivienda para incorporar dos espacios independientes para alcobas. En las viviendas unifamiliares se incluirá el cerramiento de las misma» (inciso 2 del artículo 2.6.1)

6.Fiscalmente, y con el fin de fomentar la construcción de VIS y de VIP, se concedió a los constructores de esos proyectos el beneficio de la devolución o compensación del IVA soportado en la adquisición de materiales de construcción para estratos 1 a 3.

7.El Estatuto​ Tributario señala que la “devolución o compensación se hará en proporción al cuatro por ciento (4%) del valor registrado en las escrituras de venta del inmueble nuevo tal como lo adquiere su comprador o usuario final, cuyo valor no exceda el valor máximo de la Vivienda de Interés Social, de acuerdo con las normas vigentes. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones de la devolución o compensación a que hace referencia el presente artículo”.​

La Sala encontró como hechos probados que:

-La actora presentó solicitud de devolución del IVA soportado en la adquisición de materiales de construcción por el proyecto VIP , por valor de $158.612.156, junto con la cual aportó :licencia de construcción en la modalidad obra nueva como  VIP señalando el precio de venta inferior a 70 SMLMV;

-Certificado de estratificación del proyecto (estrato 4).

-El radicado del proyecto VIP ante la DIAN.

-Certificación del representante legal y del contador de los materiales de construcción sobre los cuales se pagó IVA y que se utilizaron para la construcción.

-Certificación del representante legal y del contador que prueba que el monto total del IVA no superaba el 4% del valor registrado en las escrituras de enajenación de las VIS.

-Certificados de tradición y libertad, con identificación de los inmuebles como VIS.

Con base en lo anterior, indicó la alta Corporación que tanto la licencia de construcción, como las promesas de compraventa y las escrituras de venta dan cuenta de que el valor de venta de los inmuebles estuvo dentro del límite de los 70 SMMLV. “solo que las mismas fueron entregadas en obra gris, lo que no corresponde a una restricción para la venta, pues esto no se encuentra acreditado y en cambio sí lo está que su entrega fue pactada en esa forma, pues así constaba en la cláusula décima tercera de las promesas de venta”.