La DIAN resolvió dos inquietudes con respecto a:
- Quien es el beneficiario efectivo para la aplicación del Convenio de Doble Imposición – CDI suscrito entre Colombia e Italia en donde un residente fiscal de un Estado contratante realiza el pago por concepto de regalías a un residente fiscal del otro Estado contratante que actúa como agente o mandatario de personas naturales titulares de derechos de autor y a quienes posteriormente les trasladará estas regalías
- Y si procede la solicitud de la devolución de las retenciones en la fuente practicadas indebidamente sobre este contexto en caso de no haberse aplicado el CDI?
Para resolver lo anterior, es necesario precisar sobre los siguientes temas:
a) Las Regalías y el CDI suscrito entre Colombia e Italia:
En el Convenio suscrito entre Colombia e Italia encontramos que la contraprestación por el uso, o el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, se clasifica como regalías:
“1. Las regalías procedentes de un Estado Contratante y cuyo beneficiario efectivo sea un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, dichas regalías también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan de conformidad con la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de las regalías es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no puede exceder el 10 por ciento del monto bruto de las regalías.
3. El término "regalías" empleado en este Artículo significa los pagos de cualquier naturaleza recibidos como contraprestación por el uso, o el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas películas cinematográficas, o películas o cintas utilizadas para radio o televisión, patentes, marcas comerciales, diseños o modelos, planos, fórmulas o procesos secretos, o por el uso, o el derecho de uso, de equipos industriales, comerciales o científicos, o por información relativa a experiencias industriales, comerciales o científicas.”
b) Determinación de la residencia fiscal para aplicar el CDI frente al contexto de regalías:
La DIAN explicó que el término de «beneficiario efectivo» no se encuentra definido dentro del texto del CDI por lo que se hace necesario acudir a las normas de interpretación de los convenios internacionales y del ordenamiento civil.
Indicó que la OCDE se ha pronunciado respecto del alcance de la expresión «beneficiario efectivo» en el contexto de las regalías cuando el residente de un Estado contratante actúa en su calidad de agente o mandatario aduciendo principalmente que el fin del CDI es evitar la doble tributación en las rentas que obtiene el residente fiscal del Estado contratante en calidad de receptor, lo que no debe extenderse a terceros que son los receptores finales del pago y son representados a través de figuras de agencia o mandato.sobre este aspecto la entidad ha señalado lo siguiente:
“Cuando un elemento de renta sea percibido por un residente de un Estado contratante que actúa en su calidad de agente o de mandatario, sería contradictorio con los objetivos e intenciones del Convenio que el Estado de la fuente concediera una desgravación o exención basándose únicamente en el estatus de residente de otro Estado contratante del receptor inmediato de la renta. En estas circunstancias, cabe considerar al receptor inmediato de la renta como residente, sin que se plantee un problema de doble imposición como resultado de este hecho, puesto que a efectos fiscales en el Estado de residencia no se considera al receptor como propietario de la renta. También sería contradictorio con los objetivos e intenciones del Convenio que el Estado de la fuente concediera una desgravación o exención del impuesto a un residente de un Estado contratante que, sin tener calidad de agente o de mandatario, actúa simplemente como intermediario de otra persona que de hecho es el beneficiario de la renta implicada. Por los motivos expuestos, el informe del Comité de Asuntos Fiscales titulado «Convenios de doble imposición y utilización de sociedades instrumentales» llega a la conclusión de que una sociedad instrumental no puede ser considerada normalmente como beneficiario efectivo si, pese a ser el propietario de hecho a efectos prácticos, cuenta con poderes muy restringidos que la convierten, con respecto a la renta en cuestión, en un mero fiduciario o administrador que actúa por cuenta de las partes interesadas.”
De acuerdo a lo anterior, las operaciones en las que un residente fiscal de un Estado contratante actúa en su calidad de agente o de mandatario como receptor del pago y para efectos de aplicar el CDI, no se deberá tener en cuenta la residencia fiscal de este, únicamente será necesario verificar la residencia fiscal de cada uno de los propietarios reales de las rentas, en este caso, de las personas naturales titulares de los derechos de autor que recibirán las regalías, pues son aquellos a quienes se deben considerar como beneficiarios efectivos del pago.