Recientemente la DIAN emitió doctrina sobre la deducibilidad sobre los gastos incurridos en virtud de contratos de futuros celebrados con no residentes y concluyó que éstos no están sometidos a la limitación del 15% de la renta líquida, establecida para gastos incurridos en el exterior, para generar rentas de fuente nacional.
En dicha doctrina, la DIAN indicó que: “los contratos forward y los contratos de futuros comparten características que les permiten tener un tratamiento tributario similar, por cuanto tienen una caracterización general como contratos de derivados”, por lo que surge el interrogante de si las consideraciones sobre la deducibilidad del gasto en el exterior por parte de la DIAN serían igualmente aplicables a los contratos forwards.
Para responder el anterior interrogante, proponemos en primer lugar repasar qué son los derivados financieros, en segundo lugar, exponer lo dicho por la DIAN y finalmente, lo que la entidad cronológicamente ha dicho sobre la deducibilidad del gasto.
A.Empecemos recordando en primer lugar ¿qué son los derivados financieros?:
Según el Banco de la República, son instrumentos o contratos financieros cuyo valor está basado (se deriva) en la evolución de los precios de uno o más activos (denominados activos subyacentes), ya sean físicos como productos agropecuarios o incluso la tasa de cambio, acciones o tasas de interés.
Los inversionistas, utilizan los derivados para protegerse de riesgos del mercado, por ejemplo, la volatilidad del precio de una materia prima o el riesgo de tipo de cambio si operan con diferentes divisas.
Los derivados financieros también se utilizan para especular. El inversionista obtiene beneficios – generalmente- si el precio de compra del derivado es menor que el precio del activo subyacente.
Sea para protegerse del riesgo o con fines de especulación, producto de una transacción con derivados financieros con un no residente, y una vez se ha liquidado el contrato, el contribuyente colombiano puede percibir un ingreso, o un gasto.
Así mismo, los contratos derivados se pueden clasificar en cuatro tipos: futuros, forwards, swaps y opciones.
B. En la reciente doctrina, la DIAN analizó cuál es la naturaleza jurídica del contrato de futuros, y concluyó que:
(i) es atípico y cambiariamente se define como contrato cuyo precio de intercambio depende de la fluctuación del valor de mercado de un bien al momento de celebrar el contrato y la fecha en que se liquida (i.e. cuando se determinan las obligaciones de cada parte).
(ii) es una “especie” dentro de la categoría de contratos de derivados,
(iii) consiste en la compra o venta de un activo subyacente, bajo ciertas condiciones (ej. precio y a una fecha establecida),
(iv) se caracteriza por ser una operación con “una lógica similar a la de un contrato de forward, con la diferencia de que los futuros se negocian en mercados institucionalizados u organizados, denominados mercados de futuros y en los forwards operan bajo la forma OTC (over-the-Counter) lo que implica que son las mismas partes quienes liquidan el contrato y lo ajustan a sus necesidades.
Así mismo indicó que ambos son contratos autónomos e independientes de los activos subyacentes, lo que la doctrina denomina “principio de las operaciones separadas”, pues en los futuros y los forwards no se paga el valor del bien sino la diferencia entre el precio pactado y el establecido por el mercado.
La autoridad tributaria insistió en que “los contratos forward y los de futuros comparten características que les permiten tener un tratamiento tributario similar, por cuanto tienen una caracterización general como contratos de derivados”.
C. En cuanto a los forwards:
Se pueden celebrar para:
(i) cubrir riesgos (de mercado, de incumplimiento de la contraparte, operativos en cuanto a errores de información y error humano o jurídico por la posibilidad de que los contratos de operaciones de derivados no se les reconozca su exigibilidad); o
(ii) como medio de especulación.
Por otra parte, las modalidades en que pueden pactarse se denominan ‘delivery’ o ‘non delivery’ consistiendo la primera en la entrega física del bien objeto del contrato y al pago del precio en la fecha de cumplimiento de la operación. La segunda, implica el pago de una suma de dinero que se calcula de acuerdo con la diferencia que se presenta entre el precio establecido en el contrato y el valor en mercado del mismo bien tomado como referente para el objeto de la operación, en la fecha de liquidación del contrato. Este último caso no requiere la entrega del activo sino de la diferencia surgida de ambos, puesto que el valor se define hasta el cumplimiento del plazo del contrato.