El régimen con bienes gananciales (o sociedad conyugal) se presume aplicable a menos de que los cónyuges elijan un régimen de separación de bienes antes de casarse mediante capitulaciones matrimoniales.
Desde el punto de vista tributario, la ley dispone que NO constituye ganancia ocasional lo que se recibiere por concepto de gananciales, pero sí lo percibido como porción conyugal.
Pues bien, en el año 2019, se consultó a la DIAN que ocurría si uno de los cónyuges renunciaba a sus gananciales. La Autoridad tributaria manifestó que ésta era una operación que al ser gratuita generaba ingresos por ganancias ocasionales obtenidos con motivo de la liquidación de la sociedad conyugal.
En el mismo año, se solicitó la reconsideración de esta posición, pero la Administración confirmó su posición y manifestó:
“los gananciales corresponden únicamente a los bienes y derechos que son asignados a cada cónyuge por disposición legal. Al renunciar a los mismos, se constituye a favor del otro cónyuge un ingreso que no conserva la naturaleza de ganancial, pues no es lo que inicialmente le corresponde en virtud del vínculo matrimonial que se disuelve.
En este sentido, se evidencia que los gananciales se originan por expreso señalamiento de la ley, mientras que el ingreso que percibe uno de los cónyuges por el monto de bienes y derechos que el otro ha desistido, nace de la voluntad de quien renuncia a ellos y la parte que los acepta como un ingreso adicional y diferente al que se la ley le ha asignado. Por ende, dicho ingreso incrementa el patrimonio y no la masa de gananciales.”
El Consejo de Estado decidió anular dicha doctrina con base en los siguientes argumentos:
PRIMERO: Los gananciales no pierden su naturaleza por la renuncia a favor del otro cónyuge. La Sala indicó que los gananciales son el producto de la disolución de la sociedad conyugal que existe desde el matrimonio y que se conforma por la universalidad de bienes que los cónyuges aportan o adquieren durante la duración del vínculo. Recordó que estos bienes sociales constituyen el haber de la sociedad conyugal, los cuales en materia tributaria son declarados y gravados en cabeza de cada uno de los cónyuges.
Manifestó que la renuncia a gananciales no conlleva la desnaturalización de los mismos, pues seguirán siendo gananciales o derechos universales para el cónyuge en favor de quien se renuncian, motivo por el cual el 100% de los gananciales en cabeza de uno de los cónyuges no constituye ganancia ocasional para éste, como lo prevé el artículo 47 del ET.
Concluyó que no tiene soporte legal que los gananciales corresponden solamente al 50% de los bienes y derechos sociales. Ese porcentaje puede cambiar por la renuncia a gananciales, total o parcial, por acto de uno de los cónyuges a favor el otro (acto unilateral), como lo permite el artículo 1775 del CC sin que, se insiste, por el hecho de la renuncia dejen de ser gananciales y, por ende, no sujetos al impuesto de ganancia ocasionales.