La DIAN, a través de Liquidación Oficial de Revisión, modificó la declaración del impuesto de renta a una compañía hotelera para rechazar deducciones, lo que conllevó que la pérdida fiscal declarada desapareciera generando impuesto a cargo y sanción por inexactitud.
Al Consejo de Estado le correspondió decidir entre otros aspectos, sobre el rechazo de una deducción por concepto de servicios de asistencia técnica. En criterio de la DIAN el contrato de franquicia celebrado por la actora con su vinculada del exterior que le daba derecho a operar un hotel de la marca en Bogotá, incluía una asistencia técnica, lo que hacía innecesaria la suscripción de otro contrato con el mismo propósito.
En criterio de la actora la deducción era procedente porque cumplió con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad, ya que desde la suscripción del contrato de asistencia técnica, incrementó sustancialmente sus ingresos, y los costos se vieron significativamente reducidos, lo anterior gracias a la experiencia de la compañía contratada para la prestación de los servicios de asistencia técnica.
Sin embargo, la DIAN rechazó las erogaciones por este concepto pues consideró que el contrato de franquicia celebrado por la actora le daba derecho a operar un hotel de la marca en Bogotá, lo cual incluía una asistencia técnica, haciendo innecesaria la suscripción de otro contrato adicional y con el mismo propósito.
Para decidir, la Sala inició definiendo cada tipo contractual en los siguientes términos:
Contrato de franquicia: “es un sistema comercial, mediante el cual una parte llamada franquiciador o franquiciante faculta y obliga a otra llamada franquiciado, a desarrollar un negocio bajo los requerimientos determinados por aquél, para lo cual utilizará el nombre comercial, marcas comerciales y otros derechos de propiedad intelectual, el know-how, los métodos técnicos y de negocio, los procedimientos y otros derechos de propiedad industrial del franquiciante, a cambio del pago de una contraprestación económica en favor de éste último".
Indicó que uno de los elementos transmitidos con este tipo de contratos es el know how definido normativamente como “la experiencia secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo, con eficiencia".
Por su parte, recordó que el término asistencia técnica implica “la asesoría dada mediante contrato de prestación de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica. Dicha asistencia comprende también el adiestramiento de personas para la aplicación de los expresados conocimientos".
Posteriormente, la Sala procedió a contrastar el objeto de cada contrato:
| Franquicia | Asistencia técnica |
Cesión del derecho a operar en Bogotá un hotel internacional de la marca, de acuerdo con los siguientes sistema y condiciones y estándares pactadas en el contrato. - Sistemas: propiedad intelectual, propiedad de marcas, sistema de reservas, sistema de administración de la propiedad, sistema de manejo de rendimientos, programa de aseguramiento de calidad, manuales, programa de viajero frecuente, actividades de marketing internacional, programas de entrenamiento, etc. - condiciones y estándares: reglas de operación, procedimientos, especificaciones, procedimientos operativos regulados, políticas, guías, requerimientos y controles para la operación del hotel. | Mediante el presente contrato LA ASESORA prestará a LA PROPIETARIA el servicio de asistencia técnica en la administración y operación de hoteles, que desarrollará LA PROPIETARIA, comprometiéndose a implementar todos aquellos cambios e innovaciones disponibles que le permitan a LA PROPIETARIA brindar un servicio hotelero con altos niveles de excelencia y eficiencia y que sirvan para la consecución de los resultados esperados. En virtud de ello, LA ASESORA declara que se encuentra capacitada, habilitada y estructuralmente preparada para prestar el servicio de asistencia técnica que se compromete por el presente contrato.
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