En esta oportunidad, al Consejo de Estado le correspondió establecer “si el a quo interpretó de manera errónea los artículos 122 del ET y 23 del CDI suscrito entre Colombia y México para desconocer la deducibilidad del gasto por el pago de comisiones, y si eran procedentes la sanción por inexactitud, y la condena en costas -agencias en derecho-, impuestas a la demandante."
La DIAN, en su liquidación oficial de revisión, desconoció gastos operacionales de ventas, correspondientes a una comisión pagada a la sociedad Controladora, basándose en los siguientes enfoques:
La sociedad demandante, “a efectos de evitar la doble imposición, debió practicar retención en la fuente sobre el pago discutido para que la empresa mexicana lo tomará como crédito fiscal en su país."
“Al aplicar el límite del 15% señalado en el artículo 122 del ET; por no declararse una renta líquida, sino una pérdida fiscal, no se podía solicitar dicho valor como deducción" (liquidación oficial de revisión).
El Tribunal administrativo respaldó la posición de la DIAN, indicando que los pagos por comisiones no podían ser solicitados como deducibles por no haber estado sometidos a retención en la fuente y de no estarlo, en todo caso debían someterse a los límites establecidos en el artículo 122 del Estatuto Tributario.
La demandante argumentó que no existía obligación de practicar retención en la fuente sobre el pago de comisiones, conforme al artículo 7 del CDI y la doctrina DIAN. Según la recurrente, “el gasto era completamente deducible, en la medida en que la limitación prevista en el artículo 122 del ET no aplicaba en virtud de la cláusula de no discriminación contenida en el artículo 23 [3] del CDI".
El Consejo de Estado recordó que el artículo 7 del CDI establece que: “Los beneficios de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad empresarial en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente".
Indicó que según las definiciones generales contenidas en el artículo 3 del CDI, el término «empresa» se aplica a la explotación de cualquier actividad empresarial. Y el término «actividad empresarial» incluye la prestación de servicios profesionales. La Sala resaltó que de acuerdo con sus estatutos sociales, la empresa mexicana tenía por objeto, entre otras actividades “establecer sucursales, agencias o representaciones y actuar como mediador mercantil, comisionista, representante, distribuidor o depositario de toda clase de sociedades nacionales o extranjeras […]»
De las nociones referidas y del objeto social de Controladora la Sala concluyó que esta realizó una actividad empresarial consistente en la prestación de un servicio de intermediación comercial, actividad por la cual percibió un ingreso susceptible de gravamen. Indicó que acorde con las reglas de interpretación de los convenios, las rentas por servicios prestados por un residente de un estado contratante en el otro estado contratante -como lo fue el servicio prestado por la empresa mexicana Controladora Mabe a Mabe Colombia-, se consideran rentas o beneficios empresariales que solo se gravan en el primer estado, conforme al artículo 7 de los convenios.
También resaltó la entidad que la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-221 de 2013, indicando que “esta disposición consagra un supuesto según el cual prevalece la supremacía de la jurisdicción tributaria de la residencia, puesto que los beneficios empresariales percibidos pueden someterse a imposición del Estado del cual la empresa es residente, salvo que las actividades empresariales en dicho territorio se lleven a cabo mediante un 'establecimiento permanente". Por lo tanto, México, como país de residencia de la Controladora, conserva el derecho a imponer el ingreso, y Colombia no puede imponer retención sobre el pago de comisiones.