En atención a una consulta, a la DIAN le correspondió establecer “el procedimiento y la tarifa de retención en la fuente derivado del pago que efectúa una entidad del Estado con residencia fiscal colombiana a una persona natural con residencia fiscal mexicana por concepto de prestación de servicios profesionales la cual realiza en México”.
El Convenio de Doble Imposición (CDI) entre Colombia y México, que entró en vigor el 1 de enero de 2014, fue diseñado para evitar la doble tributación en el impuesto sobre la renta y el impuesto al patrimonio. Este acuerdo establece disposiciones que aplican cuando se realizan operaciones entre residentes fiscales de ambos Estados. Al respecto, "es necesario identificar las rentas con el fin de determinar el tratamiento tributario aplicable", lo cual resulta importante para la correcta aplicación del convenio.
En cuanto a la retención en la fuente aplicable a los pagos al exterior por la prestación de servicios profesionales por parte de proveedores mexicanos, es esencial determinar el tipo de servicios contratados en función del contrato y las obligaciones pactadas. La DIAN se refirió a este punto en el Oficio del 5 de junio de 2019:
«Hablaríamos de servicios, en general, si los mismos no implican un factor intelectual y/o se limitan simplemente a una obligación de hacer. Si predomina el factor intelectual, si el servicio exige condiciones de idoneidad y/o conocimientos calificados pasamos a servicios especializados, profesionales y/o de asesoría que nos lleva al campo de los servicios técnicos o de asistencia técnica (...). (…) Corresponde entonces al consultante efectuar la valoración pertinente».
Para definir si un servicio prestado por un residente de México a un residente de Colombia es técnico, de asistencia técnica, o de consultoría, es necesario recurrir al Oficio del 7 de abril de 2020. Este documento contiene las definiciones de cada categoría y es clave para determinar si aplica lo establecido en el artículo 12 del CDI. Este artículo establece que:
“1. Las regalías procedentes de un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, estas regalías pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero si el beneficiario efectivo es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no puede exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías.
3. El término "regalías" empleado en este articulo significa las cantidades de cualquier clase pagadas por el usa, o el derecho al uso, de derechos de autor sabre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas o películas, cintas y otros medias de reproducción de imagen y el sonido, las patentes, marcas, diseños o modelos, pianos, formulas o procedimientos secretos, o para el uso o derecho al uso, de equipos industriales, comerciales o científicos, o par informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se considerarán dentro de este concepto los servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría. (…)» (énfasis propio).”