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2025-04-08

Consejo de Estado ratificó la validez del impuesto CREE en 2016, y por lo tanto, negó su devolución:

La derogatoria de este impuesto solo comenzó a regir en 2017, por lo que el tributo de 2016 fue legalmente exigible.

Al Consejo de Estado le correspondió determinar si la actora tenía derecho a la devolución del impuesto CREE correspondiente al año 2016, argumentando que, debido a la derogatoria de este tributo establecida en la Ley 1819 de 2016, el impuesto no debió consolidarse, argumento que fue rechazado por la Administración Tributaria. 

El Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) fue creado por la Ley 1607 de 2012 como un tributo dirigido a empresas para financiar el sistema de protección social, reemplazando aportes parafiscales al SENA, ICBF y salud. Su objetivo era mejorar la equidad y formalidad laboral . 

Posteriormente, fue derogado por la Ley 1819 de 2016, y dejó de aplicarse a partir del 1 de enero de 2017. Su eliminación buscaba simplificar el sistema tributario y unificar la renta empresarial, unificando el impuesto sobre la Renta y el CREE a partir de dicha fecha por lo que según lo señaló la DIAN en uno de sus conceptos​, bajo una interpretación sistemática de la Ley el impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) surtió todos sus efectos en el año gravable 2016.

Estos fueron los argumentos de la Actora: 

La actora solicitó a la DIAN dejar sin efectos la declaración del CREE del año gravable 2016, las declaraciones de autorretenciones y sobretasa del mismo periodo y que se ordenara la devolución, al considerar que se concretó un pago de lo no debido, como consecuencia de la derogatoria de las normas que regulaban el CREE, tras la expedición de la Ley 1819 de 2016.  

1. Con la eliminación del CREE en diciembre de 2016, el tributo ya no debía cobrarse para ese año.  

2. El pago efectuado carecía de sustento legal y, por lo tanto, debía ser reembolsado junto con los intereses correspondientes. 

3. La aplicación de la norma debió interpretarse en el sentido de que el impuesto no se consolidó, dado que la derogatoria se dio antes del cierre del año fiscal. 

Argumentos por parte de la DIAN: 

1. La derogación del CREE establecida en la Ley 1819 de 2016 solo entró en vigor el 1 de enero de 2017, por lo que el tributo de 2016 conservó plena validez. 

2. No existía fundamento jurídico para la devolución solicitada, ya que el impuesto fue declarado conforme a la normatividad vigente. 

3. Aplicar la derogación de manera retroactiva iría en contra de los principios constitucionales que regulan la materia tributaria. ​

Tras un análisis que se basó en reiteración jurisprudencial la Sala expuso sus consideraciones de la siguiente forma: 

1. De conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, las normas tributarias que regulen tributos de periodo solo inician su aplicación a partir del periodo siguiente al que inicia su vigencia.

2. Frente al argumento de la actora en el sentido de que solo las normas que regulan tributos de periodo, no las que los derogan, son las que se rigen por el principio de irretroactividad en materia tributaria, se reitera que no existe diferencia en el tratamiento de las normas que introducen variaciones a los impuestos de periodo, con aquellas que los derogan, pues todas son aplicables a partir del periodo siguiente al de su entrada en vigencia. 

3. La Corte Constitucional ha indicado en su jurisprudencia que: “limitando la aplicación inmediata en el tiempo de las normas que refieren a impuestos de período, mediante la regla de origen constitucional contenida en el inciso 3 del artículo 338 del Texto Superior, según la cual toda enmienda legal que se realice respecto de dicha categoría de impuestos, en principio, solo puede tener aplicación a partir de la vigencia fiscal que inicie después de su entrada en vigor”. 

4. La Sala reiteró que, en estos eventos, “no es el plazo declarativo el que fija la vigencia temporal de la derogatoria de un tributo de período, sino el propio mandato constitucional, artículo 338 y 363, lo que no puede entenderse enervado por la entrada en vigencia de la ley que determina su abolición”. 

5. En consecuencia, para el año 2016, la actora era sujeto pasivo del CREE, realizó el hecho generador en el periodo que culminó el 31 de diciembre de 2016, con lo cual la declaración del tributo del año 2016, que presentó el 14 de abril de 2017 y que incluye el impuesto, la sobretasa, las autorretenciones y el anticipo de la sobretasa liquidada en la declaración del año 2015, corresponde al cumplimiento de una obligación que debía cumplir. 

6. No hubo pago indebido pues las declaraciones tributarias del CREE en 2016 tenían respaldo normativo, descartando que el Estado haya recibido un ingreso sin justa causa.  

Por los anteriores argumentos, el Consejo de Estado desestimó la solicitud de devolución del impuesto CREE presentada por la actora, señalando que el tributo de 2016 fue legalmente exigible. Así mismo, ratificó que la derogatoria de dicho impuesto solo tuvo efectos desde 2017, por lo que no era viable su aplicación retroactiva. 

Finalmente, aunque la empresa no logró la devolución de los valores pagados, el tribunal le evitó el pago de costas procesales. ​


Ver a​quí​​ Sentencia del Consejo de Estado No. 28217 de 2025.


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Alba Lucía Gómez                             
Socia 
alba.gomez@pwc.com                         


Omar Sebastián Cabrera                                                 
Gerente              
omar.x.cabrera@pwc.com​

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