En esta reciente sentencia del Consejo de Estado, la DIAN expuso una posición que ha despertado fuertes interrogantes en el ámbito jurídico-tributario, al sostener que la práctica y consignación efectiva de la retención en la fuente constituye un requisito esencial para la procedencia de los gastos entre partes residentes. Esta tesis se apoya en una interpretación conjunta de los artículos 177 y 632 del Estatuto Tributario, en la que la Administración concluye que el incumplimiento del deber de conservar la prueba de la retención practicada —establecido en el artículo 632— impide la deducibilidad de estos gastos.
Sin embargo, esta posición despierta serias dudas desde el punto de vista técnico y normativo. El artículo 632 no contempla un requisito de fondo para la deducibilidad, sino una obligación de índole documental que recae sobre el agente retenedor. Atribuirle efectos sustanciales excede el tenor literal de la norma y plantea interrogantes sobre los límites de la interpretación administrativa y su impacto en los derechos de los contribuyentes.
En el caso particular la DIAN desconoció los gastos de amortización por chatarrización, por cuanto se verificó que la sociedad cuando compró los vehículos omitió practicar la retención del 3.5%, y efectúo la del 1%. Según la entidad, este tipo de operaciones, esto es, la compra de vehículos y de los derechos de chatarrización, se encuentran sometidos a retención en la tarifa del 1% y del 3.5%, conforme con los artículos 398 y 401 del Estatuto Tributario, respectivamente.
A pesar de que, en la demanda, el contribuyente alegó que la falta de pago de la retención en la fuente no era causal de rechazo de la deducción, en primera instancia el tribunal no se pronunció sobre el asunto. En su lugar, consideró improcedente el rechazo de la deducción por amortización de los gastos de chatarrización, porque la propia doctrina de la DIAN ha indicado que cuando el ingreso por enajenación constituye un activo fijo (adquirido de una persona natural), se debe aplicar la retención del 1% (del artículo 398 del Estatuto Tributario), y no la del 3,5% (artículo 401 ibidem), en la medida en que esta norma regula la retención por otros ingresos tributarios.
La DIAN apeló la setencia de primera instancia, pero el debate jurídico no se centró en si la retención en la fuente era requisito necesario o no para solicitar la deducción sino se límitó a si se había practicado la tarifa correcta.
Así se puede leer en las consideraciones del Consejo de Estado:
“De manera que, en esta instancia judicial, la discusión relacionada con la procedencia del gasto, se limita a establecer cuál era la tarifa de retención aplicable a la compra de vehículos para su posterior chatarrización. En todo caso, se repite que lo expuesto por la actora en la demanda sobre la exigencia de la retención como requisito de deducibilidad del gasto, no fue objeto de apelación por parte de la demandante.”