Recordemos que este régimen tributario fue creado desde el 2019 para los departamentos de La Guajira, Norte de Santander y Arauca con el fin de mejorar las condiciones de vida y generar empleo en esos territorios y consistía en establecer una tarifa del 0% para el impuesto sobre la renta los primeros 5 años y por los 5 años siguientes una tarifa general reducida a la mitad para aquellas sociedades comerciales que, por un término de 3 años contados a partir de la promulgación de la Ley, se hubieren constituido en las ZESE y generaran un aumento del empleo directo en al menos un 15% en el desarrollo de actividades industriales, agropecuarias, comerciales, turísticas o de salud.  

Con esto en mente, el accionante solicitaba la nulidad de la expresión que excluía las “actividades de servicios” del concepto de “actividades comerciales” en el marco del régimen tributario especial de las Zonas Económicas y Sociales Especiales (ZESE). 

El demandante alegaba que tal exclusión contravenía el espíritu de la Ley que creó el ZESE al imponer una restricción que el legislador no previó, configurando así un exceso de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional. A su juicio, el Ejecutivo alteró el alcance legal del régimen tributario especial al limitar arbitrariamente las actividades que pueden acogerse al beneficio fiscal. 

No obstante, el Consejo de Estado consideró que la disposición demandada no vulnera la ley, pues el artículo demandado ya delimita expresamente las actividades económicas principales susceptibles del régimen (industriales, agropecuarias, comerciales, turísticas o de salud), sin incluir de forma general las actividades de servicios. La Sala sostuvo que la regulación impugnada se limita a interpretar y desarrollar el contenido legal, sin sobrepasar los márgenes de la potestad reglamentaria. 

Lo anterior en concordancia con lo previsto por la Corte Constitucional en Sentencia C-1005 de 2008, en la que indicó que la potestad reglamentaria conferida al ejecutivo debe desarrollar lo que explícita o implícitamente está comprendido en la norma legal, por lo que, si un reglamento incluye disposiciones sin relación natural o lógica con la norma, esto configura un exceso de la potestad reglamentaria.