1. Antecedentes:
El contribuyente era sucursal de una sociedad extranjera. La Sucursal se dedicaba a proveer servicios para la industria de los hidrocarburos y pertenecía al régimen cambiario especial.
El proceso se refiere a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el contribuyente contra la DIAN, en relación con la Liquidación Oficial de Revisión del impuesto CREE del año gravable 2015. La DIAN realizó adiciones de ingresos, rechazo de gastos por servicio de escolta y rechazos de gastos por intereses en operaciones de financiamiento atribuidas en la declaración del contribuyente, lo que llevó a la imposición de una sanción por inexactitud.
El caso fue revisado en segunda instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, pronunciándose sobre los siguientes asuntos.
2. Adición de ingresos:
Problema jurídico: ¿Era procedente la adición al renglón de ingresos sujetos al impuesto CREE?
La DIAN adicionó una suma a los ingresos declarados considerando las diferencias existentes entre los montos reportados en la declaración del impuesto de CREE y la información exógena (formatos 1007 y 1017).
Para entender la discusión es útil considerar estas tres sumas en discusión:
El contribuyente incluyó en información exógena (formato 1017) la suma de $17.651.878.000, como ingresos recibidos para terceros.
La DIAN pretendía una adición a los ingresos declarados por este concepto de $35.303.756.570 (exactamente el doble de lo indicado por el contribuyente en el formato).
La DIAN adicionalmente incluyó $4.238.431.353 al rubro de ingresos en la declaración del contribuyente.
El Consejo de Estado verifica el contenido del archivo XML, formato 1017, para establecer que el valor incorporado ascendía a la suma que éste afirmaba, por concepto de ingresos recibidos para terceros, respaldado además por certificados del revisor fiscal, en adición a las facturas que lo soportaban.
Así las cosas, el Consejo de Estado no encontró ninguna prueba que le permitiera a la DIAN adicionar ingresos por una suma que duplicaba lo indicado por el contribuyente, así como tampoco se evidenció que los ingresos debieran hacer parte de su base gravable del CREE, pues las pruebas mostraban que eran ingresos recibidos para terceros.
No obstante, respecto de la adición de ingresos por $4.238.431.353 el contribuyente no fue preciso en la información suministrada, entregó soportes de la conciliación entre ingresos declarados en el CREE vs. información reportada en el formato 1007, pero no presentó pruebas o soportes de por qué esta suma no debía integrar la base gravable del CREE.
En palabras del Consejo de Estado, “no puede decirse que atendió a cabalidad los requerimientos de la administración en punto a sustentar esa diferencia, en tanto soportó la diferencia de los cálculos, pero no los conceptos que dieron lugar a ellos” (subrayado nuestro). El Alto Tribunal destacó que el contribuyente se centró en explicar la diferencia con cuadros comparativos de elaboración propia, pero no aportó ningún certificado de revisor fiscal que lo apoyara.
3. Deducibilidad de gastos por servicios de escolta para el transporte de explosivos:
Problema jurídico: ¿Cumplía la deducción por escolta y bodegaje de explosivos con los requisitos del artículo 107 del E.T.?
La DIAN planteó que los pagos a favor del Ejército Nacional por concepto del servicio de escolta para el transporte y almacenamiento de explosivos no eran deducibles en el impuesto CREE afirmando que resultaban innecesarios, y exponiendo como antecedente una sentencia del Consejo de Estado que señalaba que la actividad de policía debía prestarse sin cobro alguno a la población.
El Consejo de Estado corrige el yerro de la DIAN al acudir a un antecedente no aplicable al caso, al tiempo que destacó que se debía dar aplicación a los criterios de la Sentencia de Unificación del 26 de noviembre de 2020 (Exp. 21239) sobre los criterios de aplicación del artículo 107 del E.T.
El Consejo de Estado reconoció que estos gastos de escolta eran necesarios para la actividad de la demandante (prestación de servicios a la industria petrolera) en tanto constituían expensas obligatorias conforme a la normativa especial vigente sobre transporte de explosivos en el territorio nacional.
4. Deducibilidad del gasto por intereses atribuidos:
Problema jurídico: ¿Procedía la deducción de intereses por créditos contratados por la oficina principal, destinados a actividades de la sucursal en Colombia, y atribuidos a la sucursal?
El contribuyente incluyó en su declaración de CREE la deducción de intereses derivados de un préstamo celebrado entre su oficina principal y entidades no residentes, junto con los intereses generados por el pago tardío de facturas, así como los pasivos respectivos, que consideró atribuibles a la sucursal en virtud de las disposiciones aplicables de atribución de rentas y ganancias ocasionales. La DIAN, por su parte, rechazó la deducción de los intereses por considerar que no se probó la trazabilidad de los recursos asociados al financiamiento y la existencia del pasivo.
El Consejo de Estado analizó la documentación aportada como pruebas, a saber:
El Consejo de Estado inició determinando que el debate del caso no recaía en la legalidad de la operación entre el contribuyente y su oficina principal, ni en la atribución de los intereses a la sucursal. Precisó que el verdadero debate estaba en establecer si los recursos provenientes de los créditos contratados por la oficina principal fueron efectivamente aprovechados por la sucursal en Colombia.
Una vez valoradas las pruebas, el Consejo de Estado concluyó que se habían demostrado tres aspectos clave:
i) Que los contratos de crédito eran reales y se habían firmado en el 2015.
ii) Que los intereses pagados por estos contratos fueron debidamente atribuidos a la sucursal conforme el estudio de atribución de rentas.
iii) Que las transacciones efectuadas entre la sucursal colombiana y su oficina principal a través de la cuenta de inversión suplementaria al capital asignado superaron para el 2015 el monto correspondiente a los intereses atribuidos.
Dado que no cabía duda de que el propósito de los créditos fuera dotar a la sucursal de los recursos necesarios para su operación, ni se debatía la correcta atribución de los intereses, el Consejo de Estado entiende probada la trazabilidad de las operaciones y, por lo tanto, cumplidos los requisitos para su deducción.