Si una sociedad colombiana distribuye dividendos que no son renta ni ganancia ocasional a una sociedad extranjera residente en un país CAN y esa receptora está acogiéndose allá a un régimen de compañías holding semejante al Régimen de Compañías Holding Colombiana (CHC), ¿aplica la retención en la fuente o la cláusula de no discriminación de la Decisión 578 de 2004?  

La tesis jurídica de la DIAN es que no hay retención si (y solo sí) la receptora cumple los requisitos de su régimen holding local y tiene un tratamiento fiscal equivalente al de una CHC colombiana respecto de dividendos de fuente extranjera (exentos).  

Si no hay equivalencia, sí se retiene el 10% del artículo 242-1 del Estatuto Tributario (ET).  

Fundamentos clave del concepto traídos a colación por la DIAN:  

1. La regla base:  

En Colombia, cuando una sociedad nacional reparte dividendos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional a otra sociedad colombiana, la regla general es practicar retención del 10% (art. 242-1 ET). Si hay Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI) aplicable, se sigue el tratado. Para operaciones intra-CAN no hay CDI, sino Decisión Andina 578 (2004).  

2. ¿Qué dice la Decisión 578 sobre dividendos (art. 11)? 

Para dividendos dentro de la CAN, el artículo 11 dispone que solo grava el país de la empresa que distribuye (la fuente). El país del beneficiario no puede gravar esos dividendos ni en cabeza del receptor ni de sus socios. Así, si Colombia paga dividendos a un residente CAN, en el país receptor son exentos por mandato andino, pero en Colombia la DIAN recuerda que sigue operando la retención del 10% del art. 242-1 ET,  a menos que entre a jugar la no discriminación del art. 18 de la misma Decisión.  

3. No discriminación (art. 18) Decisión 578 e interpretación previa de la DIAN.

El artículo 18 de la Decisión 578 prohíbe dar a residentes de otros países CAN un tratamiento tributario menos favorable que el otorgado a residentes propios respecto de los impuestos cubiertos por la Decisión.  

Sobre este aspecto la DIAN trajo a colación su Concepto, donde explicó que sí hay discriminación cuando las rentas son exactamente iguales y el único factor que cambia es el domicilio del sujeto pasivo; y que, con todo, cada país conserva autonomía tributaria para crear beneficios internos por sectores o actividades sin violar igualdad si no se basan en el domicilio.