En criterio del Tribunal, la operación objeto de análisis constituye una fusión inversa, acordada bajo condiciones de neutralidad patrimonial y fiscal. En virtud del acuerdo, la sociedad absorbente (sociedad colombiana) asumió la totalidad de los activos y pasivos de la sociedad absorbida (entidad extranjera controlante). En el marco del proceso de reorganización, la sociedad colombiana presentó ante el Banco de la República el formulario de cancelación de inversión extranjera, pues sus acciones pasaron a nombre de la sociedad matriz.  

Explicó la Sala que, en la fusión inversa, las inversiones recíprocas y las cuentas mutuas entre las involucradas deben eliminarse contablemente, de manera que en los estados financieros resultantes no subsistan saldos que representen relaciones patrimoniales o de deuda entre entidades que, jurídica y contablemente, pasan a ser una sola unidad económica. 

Indicó el Tribunal, que en el contexto de una fusión inversa, la sociedad absorbida tenía como única actividad la tenencia accionaria de la absorbente, sus activos estaban compuestos principalmente por la inversión en la sociedad absorbente y cuentas por cobrar relacionadas con los rendimientos de la inversión, de manera que al desaparecer el acreedor por la absorción, confluyó en la demandante la calidad de deudor – acreedor, que conlleva a la “confusión” de las obligaciones, sin que ello significara el incremento de los activos de la sociedad absorbente, o el incremento patrimonial por desaparición de las deudas con la absorbida. Explicó que, al existir una relación recíproca entre los activos de la absorbida y los pasivos de la absorbente, estos últimos también debían ser depurados del balance, garantizando una presentación coherente de la situación financiera consolidada tras la fusión. En tal sentido los activos continuaron en la entidad adquirente con la misma función y clasificación fiscal que tenían antes de la fusión, cumpliendo así con la normativa que establece que la naturaleza fiscal de los bienes no debe cambiar en estos procesos. 

Explicó la Sala que en el caso concreto, como resultado de la fusión inversa mediante la cual la sociedad colombiana absorbió a su único accionista, se eliminó contablemente la inversión que esta última mantenía en la sociedad colombiana, así como el capital correspondiente emitido a su favor. Esta eliminación responde al principio de que una entidad no puede mantener una participación en sí misma, y refleja la cancelación de una relación recíproca. La participación indirecta que mantenía la matriz en la sociedad colombiana se reconoce ahora de forma directa mediante la asignación correspondiente de acciones, sin que ello implique una alteración del patrimonio económico consolidado del grupo. La eliminación de la inversión de la controlante no altera el patrimonio económico consolidado del grupo porque, el grupo sigue teniendo el mismo control y los mismos recursos antes y después de la fusión.  

Por lo expuesto, la Sala no compartió la posición adoptada por la entidad demandada en cuanto a que la fusión entre la sociedad colombiana y su matriz constituye una enajenación. Consideró que el análisis realizado por la DIAN careció de un examen detallado y riguroso sobre los supuestos cambios en los activos que fundamentarían dicha conclusión. Por el contrario, concluyó que las pruebas obrantes en el expediente acreditaron que la operación se enmarcó en una reorganización empresarial, conforme a lo previsto en el artículo 319- 6 del Estatuto Tributario, y que los ajustes contables registrados obedecen exclusivamente a los procedimientos propios de una fusión inversa, sin que se haya producido una modificación real del costo fiscal de los bienes transferidos ni la titularidad. 

De manera que, al no acreditarse que hubo enajenación de activos que hubiere generado ingresos en cabeza de la sociedad absorbida o de la absorbente, que debieran ser declarados, concluyó la Sala que la sanción impuesta por la Dian era en improcedente. Por lo anterior, anuló los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad colombiana no estaba obligada al pago de la sanción por no declarar renta.  

Ver aq​u​​í​ la Sentencia 084 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.​

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