Recordemos que el  Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes providencias sobre la prohibición de gravar con ICA “la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de industria y comercio”.  

En dichas providencias la Sala ha precisado que: “con fundamento en la citada norma de la Ley 14​ de 1983, los municipios se encuentran facultados para gravar la explotación de canteras y minas (diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos), pero deben abstenerse de realizar el cobro del impuesto cuando las regalías a que tenga derecho la entidad territorial sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto de ICA”.  

De conformidad con lo señalado, se tiene entonces que, la actividad de explotación y exploración de hidrocarburos, en materia tributaria, se encuentra regulada por la Ley 14 de 1983, y las entidades territoriales cuentan con la facultad para gravar con el ICA los ingresos originados por tales actividades, siempre que las regalías a las que tenga derecho el municipio o distrito sean inferiores a lo que correspondería pagar por el tributo. 

Pues bien, en el caso concreto la administración modificó la declaración de ICA de la demandante correspondiente a la vigencia fiscal 2016, teniendo en cuenta los pozos operados por parte del contrato de asociación en el que cada una de las partes tenía una participación del 50% y el monto de regalías recibidas por el municipio según lo indicado por el Sistema Oficial de Liquidación y Administración de Regalías SOLAR remitido por la ANH. 

Con base en lo anterior, el municipio encontró que el ICA teórico calculado sobre el valor total de la producción de los campos de explotación de hidrocarburos del contrato Asociación, superaba el valor de las regalías recibidas por el municipio. 

¿Es la ANH la llamada a certificar las regalías asignada a los Municipios? 

La demandante afirmó que la estimación efectuada por el municipio (regalías versus ICA teórico) se encontraba incompleta por haberse realizardo con información parcial de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), y por haber dejado de lado la certificación de pago de regalías por el contrato de asociación, y que, de haberse dado un correcto ejercicio del cálculo se tendría que las regalías nunca serían inferiores al impuesto teórico de ICA. 

Indicó que la ANH no es quien realiza el giro de las regalías asignadas a los municipios y porque el certificado emitido por dicha entidad no prueba la totalidad de regalías para el municipio sino solo una parte ya que las regalías están compuestas por asignaciones directas e indirectas.