Contexto general del concepto 

En reciente concepto la DIAN aborda una inquietud en el ámbito del derecho tributario internacional: ¿qué ocurre cuando a un no residente fiscal se le practica en Colombia una retención en la fuente superior a la permitida por un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI)?, y ¿es posible reintegrar ese mayor valor a través del Procedimiento de Mutuo Acuerdo (MAP)?. 

Para un mejor entendimiento de este concepto recordemos: 

• ¿por qué se presentan retenciones en exceso? 

Un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI) es un tratado internacional suscrito entre dos Estados para limitar la potestad tributaria de cada uno, evitar que una misma renta sea gravada dos veces y establecer tarifas máximas de retención en la fuente para ciertos pagos o abonos en cuenta (por ejemplo, intereses, dividendos o regalías). 

En la práctica, pueden presentarse situaciones en las que el pagador colombiano aplique la retención conforme a la tarifa interna, sin atender al límite fijado en el CDI, lo que genera una retención en exceso frente a lo pactado internacionalmente. 

• Procedimiento interno prioritario: reintegro por parte del agente retenedor: 

La DIAN es clara en señalar que Colombia sí tiene un procedimiento específico para corregir esta situación, previsto en el Decreto 1625 de 2016.​

¿Qué establece esta norma? 

• El reintegro de una retención en exceso debe ser efectuado inicialmente por el agente retenedor. 

• El retenido (en este caso, el no residente) debe presentar una solicitud escrita, acompañada de las pruebas del exceso. 

• El agente retenedor puede realizar el reintegro y ajustar sus declaraciones tributarias futuras, dejando soporte contable del reintegro. 

Antes de pensar en mecanismos internacionales, debe agotarse este procedimiento doméstico. 

• Naturaleza jurídica de la retención en la fuente y rol del agente retenedor: 

Para entender por qué el procedimiento recae inicialmente en el agente retenedor, la DIAN recuerda la naturaleza jurídica de la retención en la fuente: 

-La retención no es un impuesto en sí mismo, sino un mecanismo de recaudo anticipado. 

-El agente retenedor actúa como colaborador del Estado, con deberes específicos. 

Esto se sustenta en los artículos 370, 375, 376, 378​ y 381 del Estatuto Tributario, que regulan: 

- Quiénes son agentes de retención. 

- Su obligación de practicar, declarar y consignar las retenciones. 

- Su responsabilidad directa frente a la DIAN por los valores retenidos. 

La Corte Constitucional (Sentencia C‑009 de 2003, citada en el concepto) ha señalado que esta función tiene incluso carácter de función pública, pues el agente retenedor actúa como recaudador inicial del tributo.  

• ​ Qué es el MAP y cuál es su función real? 

El Procedimiento de Mutuo Acuerdo (MAP – Mutual Agreement Procedure) es un mecanismo previsto en los CDI que permite a las autoridades competentes de los Estados contratantes coordinarse para resolver casos de: 

- Doble imposición. 

- Imposición no conforme con el tratado. 

Sin embargo, la DIAN enfatiza un punto fundamental y es que el MAP no reemplaza ni anula los procedimientos internos de cada Estado. 

Es decir: 

- El MAP no es una vía directa de devolución. 

- No puede desconocer las reglas internas colombianas sobre reintegros y devoluciones.  

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