Mediante sentencia de primera instancia la entidad resolvió la controversia entre la Administración Tributaria y el Contribuyente frente a la determinación de impuesto de renta del ejercicio 2016, que gira principalmente en torno a la aplicación del régimen de precios de transferencia a los pagos por regalías por licencias de software, así como a la deducibilidad de los intereses por mora en su pago, los gastos de publicidad y propaganda asumidos por el contribuyente con terceros y la amortización del crédito mercantil. 

La controversia se desarrolla como sigue: 

1. Egresos por regalías de licencias para distribución de software 

El Contribuyente cuenta con una licencia otorgada por el vinculado en el exterior (Licenciante) para usar, comercializar y sublicenciar el software a usuarios finales, lo que da lugar al pago de una regalía del 60% de los ingresos por licencias. En su análisis de precios de transferencia, el Contribuyente aplica el método de Precio Comparable No Controlado (PC) con 9 contratos comparables externos. 

La DIAN descartó ocho de los comparables identificados por el Contribuyente por considerar que difería la actividad objeto de comparación, la base de liquidación de regalías, algunos eran asimilables al pago de comisión sobre ventas, o el contrato se había celebrado entre vinculados, y adiciona dos contratos obtenidos de su propia búsqueda. Así, la Administración Tributaria reconstruye el análisis a partir de tres contratos, con un total de seis observaciones. Dado que la tarifa pactada se encontraba por encima del rango de mercado, la DIAN desconoce deducciones por $86,216,880,000 Pesos. 

El Contribuyente sostuvo que el ajuste efectuado por la DIAN carecía de sustento en la medida en que la Administración Tributaria no cuestionó el proceso de búsqueda sistemática aplicado, sino que rechazó la mayoría de los contratos sin contrastar la sustancia económica del reparto de ingresos ni los riesgos asumidos por las partes. Indica que su propia muestra validó elementos esenciales para la comparabilidad como: (i) derechos no exclusivos; (ii) independencia entre partes; (iii) base de precio sobre ingresos; (iv) umbral de tamaño para evitar sesgos de empresas muy pequeñas; y (v) vigencia contemporánea al período. 

Para reforzar su posición, aportó un dictamen pericial que concluyó que los contratos incluidos por el Contribuyente son comparables en términos funcionales, contractuales y económicos a la transacción analizada, resaltó que la distinción entre regalía y comisión no altera la sustancia económica de la operación, y evidenció que la muestra reconstruida por la DIAN no alcanza la masa crítica para un rango intercuartil estable. 

Analizado el caso, el Tribunal acogió la tesis del Contribuyente considerando que: 

• Dado que la Documentación Comprobatoria goza de presunción de veracidad, para apartarse de ella la Administración debía desvirtuar de manera técnica los comparables y demostrar que su muestra era más idónea. Las objeciones planteadas por la DIAN fueron esencialmente formales y no evidenciaron diferencias materiales que afecten las condiciones económicas relevantes de la operación. 

• El dictamen pericial es sólido, objetivo y metodológicamente adecuado de forma que sus resultados desvirtúan la valoración de comparabilidad realizada por la DIAN. 

• La muestra del Contribuyente cumple con los criterios de comparabilidad en los aspectos funcionales, contractuales y económicos. Por su parte, la muestra de la DIAN no satisface los estándares del método PC, que exige un número suficiente de observaciones para garantizar la representatividad del rango intercuartil. 

• El que existan vínculos económicos en uno de los comparables no es motivo suficiente para desacreditarlo ya que no se demuestra la existencia de una distorsión en los precios como resultado de la vinculación. 

2. Egresos por intereses por mora en el pago de regalías 

Conforme al contrato de licenciamiento de software, el Contribuyente causaba a favor del Licenciante vinculado egresos por intereses sobre el pago extemporáneo de regalías. 

La DIAN rechazó la deducción de los intereses por mora ($1,999,176,000) al considerar que estos son accesorios a las regalías, las cuales en su concepto no cumplían el Principio de Plena Competencia. Así, en aplicación del criterio de que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal, debían entenderse no ajustados al Principio de Plena Competencia. Adicional, indica que en la misma estructura de costos y gastos deficitaria del Contribuyente, un tercero no habría pagado intereses para no profundizar su resultado negativo. 

El Contribuyente argumentó que dado que la transacción de regalías cumplía con el principio de plena competencia, los intereses derivados de su pago tardío debían seguir la misma suerte. También indicó que la DIAN no cuestionó la metodología empleada para analizar la tasa de interés, y que el rechazo no podía ser total, dado que parte de los intereses correspondían a saldos de regalías causadas en períodos anteriores no cuestionados o sobre una porción de regalías que incluso la DIAN aceptó parcialmente. ​