La DIAN sostuvo que el contribuyente era responsable de demostrar el cumplimiento de los requisitos de la exención, en virtud de la carga probatoria prevista en el artículo 788 del Estatuto Tributario, mencionado anteriormente. Asimismo, con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado entre otras, la sentencia del 5 de agosto de 2021 (exp. 22105) , argumentó que la presunción de exportación derivada del certificado al proveedor es de carácter legal y admite prueba en contrario, por lo que puede ser desvirtuada por la Administración. En el caso concreto, sostuvo que se demostró que las mercancías no fueron exportadas, sino comercializadas en el territorio nacional, por lo que consideró procedente reclasificar las operaciones como gravadas e imponer la sanción por inexactitud.
La Sala reiteró que la exención del IVA prevista en el literal b) del artículo 481 del Estatuto Tributario que establece que “Los bienes corporales muebles que se vendan en el país a las sociedades de comercialización internacional, siempre que hayan de ser efectivamente exportados directamente o una vez transformados, así como los servicios intermedios de la producción que se presten a tales sociedades, siempre y cuando el bien final sea efectivamente exportado.” está condicionada a la exportación efectiva de los bienes, pero que el ordenamiento establece una presunción de exportación basada en el certificado al proveedor. No obstante, precisó que esta presunción admite prueba en contrario, por lo que la Administración puede demostrar que no se realizó la exportación.
El punto central del análisis consistió en determinar quién debe asumir las consecuencias tributarias cuando no se cumple dicha condición. Al respecto, la Sala señaló que el artículo 5 de la Ley 67 de 1979 atribuye de manera expresa la responsabilidad a las sociedades de comercialización internacional, al disponer que estas deben pagar los incentivos y exenciones, junto con los intereses y las sanciones correspondientes, en caso de no efectuar la exportación de los bienes. En ese contexto, el Consejo de Estado precisó que el legislador configuró un supuesto de sustitución pasiva, en virtud del cual la obligación tributaria se traslada a la sociedad de comercialización internacional que incumple el deber de exportar.
Adicionalmente, destacó que el vendedor actúa bajo el principio de buena fe al confiar en el compromiso de exportación contenido en el certificado al proveedor, por lo que no puede exigírsele verificar hechos posteriores que dependen exclusivamente del comprador. Sin embargo, la Sala aclaró que este criterio no aplica cuando la operación de venta es simulada o inexistente, caso en el cual sí puede cuestionarse la exención.
El Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración tributaria había reclasificado como gravadas las ventas inicialmente declaradas como exentas por el contribuyente.
En consecuencia, reconoció la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al segundo bimestre de 2020, al considerar que el proveedor no era el sujeto llamado a responder por el impuesto ante el incumplimiento de la exportación por parte de las sociedades de comercialización internacional. Además, impuso condena en costas a la entidad demandada, en su calidad de parte vencida.
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