2. ¿Que son los CDT ?: son títulos a través de los cuales una persona o entidad realiza una inversión con el propósito de obtener una rentabilidad. Es decir, su función principal es generar rendimientos financieros a partir del capital invertido y de acuerdo con lo señalado en el concepto, estos instrumentos se enmarcan dentro de los generadores de rendimientos financieros, conforme al literal g) del artículo 2 de la Ley 964 de 2005.
Por esta razón, los ingresos que producen pueden, en principio, hacer parte de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) y esto es así por lo establecido en el Decreto Ley 1421 de 1993:
“Su base gravable estará conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período gravable. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.
Hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en esta disposición. Con base en estudios y factores objetivos, el concejo podrá establecer presunciones de ingresos mensuales netos para determinadas actividades. La base gravable para el sector financiero continuará rigiéndose por las normas vigentes para él."
Así las cosas, para determinar si los rendimientos financieros hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, se debe establecer si dicho rendimiento emana de una actividad gravada con el impuesto, veamos:
La entidad indicó que, según la normativa transcrita, la base gravable del ICA está compuesta por los ingresos netos del contribuyente, incluyendo expresamente los rendimientos financieros, junto con otros ingresos que no estén excluidos de manera específica.
Esto implica que los rendimientos derivados de instrumentos como los CDT pueden ser considerados ingresos gravados, siempre que se configuren los demás elementos del impuesto y precisó que el hecho de que los CDT generen rendimientos financieros no significa automáticamente que dichos ingresos estén sujetos al ICA, pues su gravamen depende de que se cumpla el criterio de territorialidad y de que provengan de una actividad efectivamente gravada.
Ahora bien, las actividades de inversión son, en principio, consideradas comerciales según el Código de Comercio. Sin embargo, el Consejo de Estado Sentencia SU 2 diciembre, 2021 precisó que solo constituyen una actividad comercial gravada con ICA cuando se realizan con carácter empresarial.
En esa línea, la entidad trajo a colación la regla de unificación del Consejo de Estado para determinar si una actividad se entiende como comercial en los términos del hecho generador del impuesto de industria y comercio:
“1. Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el alcance del concepto de «actividad comercial» a efectos del impuesto de industria y comercio, para adoptar las siguientes reglas:
2. En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
3. La anterior regla jurisprudencial de unificación rige para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrá aplicarse a conflictos previamente decididos.”
Conforme a lo anterior, la SHD precisó que:
- No toda inversión genera automáticamente el impuesto,
- Únicamente aquellas que el contribuyente desarrolla como parte de su actividad empresarial generaran el impuesto.
- Los rendimientos derivados de CDT estarán gravados con ICA únicamente cuando la inversión se ejerza con carácter empresarial de lo contrario, no se configura el hecho generador del impuesto.