El Consejo de Estado analizó si el Ministerio de Hacienda excedió la potestad reglamentaria al limitar las características de los activos reales productivos a bienes tangibles o corporales, y al establecer que el IVA susceptible de ser descontado en renta era el pagado por la importación bajo importación ordinaria.
De manera preliminar, la Sala se pronunció sobre la potestad reglamentaria, definiendo su alcance frente a los principios de necesidad y legalidad. El primer principio hace referencia al ámbito de la facultad del ejecutivo, y el segundo a que éste no adicione un contenido normativo previsto para una norma superior.
A continuación la síntesis de los fundamentos y conclusiones en estos dos cargos:
A. Activos fijos reales productivos
El Consejo de Estado señaló que el descuento del IVA en renta se contempla en el artículo 258-1 del E.T., reglamentado por el Decreto 1089 de 2020, en cuanto a la definición y características de los activos fijos reales productivos. Dentro de estos se incluye la característica de ser bienes tangibles o corporales.
Así las cosas, la Sala reiteró que el legislador se refirió a las inversiones en activos fijos reales productivos, excluyendo a los que no cumplan esta definición. Explicó que el artículo 60 del E.T. prevé que es un activo fijo para efectos fiscales, “«bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente». Es decir que, de la naturaleza de esa clase de activos «participan tanto los bienes corporales como los intangibles, que están destinados a ser incorporados en la actividad productora de renta”. Además, destacó la definición del Código Civil sobre estos bienes.
Teniendo en cuenta los conceptos enunciados, enfatizó que están excluidos de este beneficio los activos que tienen el carácter de intangibles. Respecto a su característica como productivos, señaló que excluye a los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso, como los muebles, ya que no se relacionan de manera directa y permanente para la ejecución.
De acuerdo con lo expuesto, el Consejo de Estado indicó que el legislador limitó el beneficio a los bienes intangibles, al prever el beneficio tributario sólo para los activos reales. Por lo tanto, concluyó que el Ministerio de Hacienda no excedió la potestad reglamentaria aún cuando no hizo una distinción frente a los bienes que no son reales, pudiendo ser activos fijos productores de renta, y al no ser la amortización de estos bienes determinante para gozar de este beneficio.
B. “Modalidad de importación de los activos fijos reales productivos para acceder al descuento tributario”
El demandante solicitó se declarara la nulidad de la expresión “ordinaria” señalada en la reglamentación sobre la aplicación del descuento tributario previsto en el artículo 258-1 del E.T, al considerar que se “excluye sin fundamento constitucional y legal el modelo de importación temporal a largo plazo en el que también se paga el IVA.”
El Consejo de Estado manifestó que en el régimen de importaciones se establecen las modalidades de importación, ordinaria y la temporal para reexportación en el mismo Estado, la cual puede ser a largo plazo. A continuación sus definiciones:
Importación ordinaria: “El artículo 173 del citado decreto define la importación ordinaria como «la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional con el fin de permanecer en él de manera indefinida, en libre disposición, con el pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar […]».”
Importación temporal para reexportación en el mismo Estado: “(...) el artículo 200 ibidem, según el cual, «[e]s la importación al territorio aduanero nacional, con suspensión de tributos aduaneros, de determinadas mercancías destinadas a la reexportación en un plazo señalado, sin haber experimentado modificación alguna, con excepción de la depreciación normal originada en el uso que de ellas se haga, y con base en la cual su disposición quedará restringida […]”
Importación temporal para reexportación en el mismo Estado a largo plazo: “«cuando se trate de bienes de capital, sus piezas y accesorios necesarios para su normal funcionamiento, que vengan en el mismo embarque. El plazo máximo de esta importación será de cinco (5) años contados a partir del levante de la mercancía» (art. 201 del Decreto 1165 de 2019).”
En consecuencia, la Sala consideró que el legislador dispuso un beneficio para los responsables de IVA, al señalar que pueden descontar el impuesto pagado en la importación de activos reales productivos, sin limitarlo a una modalidad de importación. Así mismo, resaltó el argumento de la demandante en el que indica que se causa IVA en la importación temporal a largo plazo, sin considerar el requisito formal en la modalidad ordinaria de declarar. Es así como el Consejo de Estado estableció que el Ministerio de Hacienda sí excedió su potestad reglamentaria al incluir la expresión “ordinaria”.