Tal y como lo enunciamos en nuestra edición del 16 de mayo, el Consejo de Estado negó la solicitud de nulidad de la doctrina de la DIAN en la que interpretó la activación de las cláusulas de nación más favorecida (NMF) previstas en los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) suscritos por Colombia con Chile, Suiza y España, con ocasión de la entrada en vigor del tratado tributario con el Reino Unido el 1 de enero de 2020.
En dicha doctrina, la DIAN concluyó que cláusulas de NMF previstas en los CDI con España, Suiza y Chile, no se activaron con ocasión al CDI suscrito con el reino Unido, y en consecuencia los servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría siguen considerándose como “regalías”. En este orden de ideas, el poder tributario de Colombia se encuentra limitado a una tarifa de retención del 10%, cuando un residente en dichas jurisdicciones, preste estos servicios a un residente Colombiano.
Sin embargo, el CDI con Suiza fue otorgado en dos versiones, una en español y otra en francés, las cuales se consideran ambas auténticas y oficiales. Dicho esto, si bien la versión en castellano ata la activación de la cláusula de NMF a conceder un mejor “tipo impositivo”, la versión francesa la condiciona al otorgamiento de un mejor tratamiento, lo que claramente ocurrió. Como se puede observar, se presenta un choque interpretativo de consecuencias significativas por motivos idiomáticos.
Al respecto, el demandante, advirtió que:
“en cuanto el concepto demandado no tuvo en cuenta la versión en francés, con lo cual violó los principios de buena fe y pacta sunt servanda del artículo 27 de la Convención de Viena, pues el instrumento en esa lengua disponía la activación de la cláusula de nación más favorecida siempre que se otorgara «un mejor tratamiento en lo que respecta a las regalías». Por ello, el solicitante predicó la violación del artículo 33 de la citada Convención de Viena, que impuso adoptar la solución más conciliadora entre los diferentes textos idiomáticos conforme al contexto, objeto y fin del tratado, dirigidos a eliminar la doble imposición y considerando la calidad de beneficios empresariales para los servicios técnicos, de asistencia técnica y consultoría, bajo las pautas generales de los CDI, y no las de regalías.
Asimismo, el solicitante aduce que señaló que el mismo tratado con Suiza contemplaba la figura del procedimiento amistoso para encontrar soluciones comunes ante las diferencias o problemáticas surgidas respecto del acuerdo, y que el desuso de estas vulneraba la buena fe, porque la interpretación unilateral colombiana, respecto del instrumento bilateral, no había considerado al otro Estado contratante.”
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala negó la solicitud presentada con base en los siguientes argumentos:
No procede la adición cuando se pretende que se pronuncie sobre argumentos ajenos a lo contemplado en el recurso de apelación.
La Alta Corporación consideró que se pronunció sobre los argumentos que sustentan la petición:
“En estos términos el fallo puso de relieve que: i) ante la inexistencia de acuerdos de prevalencia, opera la presunción de igual sentido para los términos del tratado en cada uno de sus textos auténticos; ii) la autenticidad para versiones en idiomas distintos, opera por acuerdo entre las partes y, iii) la adopción del sentido conciliatorio entre textos auténticos con diferentes sentidos, y conforme al objeto y fin del tratado, se aplica cuando esas diferencias no se pueden resolver mediante las reglas de interpretación convencionales.”
Por último, reiteró que “la aplicación del principio «Pacta sunt servanda» para sostener que todo tratado en vigor obligaba a las partes y que éstas debían cumplirlo de buena fe, sin lugar a invocar su derecho interno para no hacerlo.”