La Sala recordó que estos son una expensa necesaria deducible y cumple con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad del artículo 107 del Estatuto Tributario.
En este caso, la demandante solicitó la nulidad del oficio emitido por la DIAN en el que indicó que "(...) la prima de los contratos de estabilidad jurídica de que trata el artículo 5 de la Ley 963 de 2005, ni sus intereses, podrán ser deducibles del impuesto sobre la renta" pues para ésta los pagos realizados de la prima por los contratos de estabilidad jurídica si cumplen con los requisitos de necesidad, causalidad y proporcionalidad establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario ya que “tienen relación causal con la actividad productora de renta, son necesarios al significar ingresos operacionales y son proporcionales al cumplir con valores del contrato y la ley”.
En oposición a lo anterior, para la DIAN está claro que ni la Ley 963 de 2005, ni las demás normas que regulan los llamados “contratos de estabilidad jurídica” establecen que la prima o los intereses que se causen y paguen, deban ser tratados como deducción especial del impuesto de renta por lo que para la administración el análisis sobre la deducibilidad debe llevarse a cabo con respecto a los presupuestos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario.
Es así como la DIAN en el oficio hizo las siguientes precisiones con respecto al mencionado artículo conforme a los presupuestos que lo componen:
- Causalidad: No se cumple el requisito de causalidad pues la causación y pago de la referida prima está ligado es al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley en la suscripción de los llamados contratos de estabilidad jurídica, y no para la realización de la actividad productora de renta.
- Necesidad: Conforme al requisito de “necesidad” “se requiere que el gasto sea de los que normalmente se acostumbran o se incurren en el desarrollo de la actividad productora de renta”, lo que para la entidad no es identificable respecto de la prima, pues la actividad productora de renta podrá realizarse así su causación o pago no se efectúe.
- Proporcionalidad: Sobre el requisito de proporcionalidad, indicó que la prima que se fije en los contratos de estabilidad debe reflejar los riesgos asumidos por la Nación y las coberturas solicitadas por los inversionistas solicitantes, “es decir, que su proporcionalidad se relaciona es con el riesgo asumido por la Nación y las coberturas solicitadas y no con los ingresos obtenidos por el contribuyente en desarrollo de su actividad”.
Teniendo en cuenta las anteriores presiones llevadas a cabo por la DIAN, el Consejo de Estado se centró entonces en resolver si el pago de la prima por contratos de estabilidad jurídica es una expensa necesaria deducible del impuesto sobre la renta, de acuerdo con el artículo 107 del Estatuto Tributario.
Para ello recordó lo que sobre impuesto sobre la renta de las primas por los contratos de estabilidad jurídica había señalado en anterior jurisprudencia:
- Causalidad: “en la medida en que reduce el riesgo jurídico derivado de los cambios normativos que pueden afectar los negocios, lo que, sin duda, impacta positivamente en la situación financiera del ente económico, como acaba de verse y, en ese entendido, tanto el CEJ como la prima pagada tienen nexo causal con la actividad productora de renta de la actora”.
- Necesidad: “la Sala estima que la prima pagada en virtud del CEJ cumple el requisito de necesidad porque su pago, que es un elemento esencial del contrato en mención, permitió a la sociedad demandante ampliar sus inversiones bajo un régimen jurídico estabilizado, que no solo le hacía inmune a cambios normativos adversos, sino que, también, le permitía un eventual ahorro tributario, según estimaciones proyectadas, al tiempo que no le impedía aplicar las futuras normas cuando le resultaran benignas”.
- Proporcionalidad: “el gasto es proporcional, porque es razonable y proporcionado en relación con los beneficios que se esperaba obtener ISA con la firma del CEJ. Además, como lo anotó la actora, fue la misma ley la que fijó la proporción de la prima frente a los posibles beneficios que podrían derivarse para el contratista a causa de la estabilización de las normas tributarias relevantes para su inversión.”
Por lo anteriormente expuesto, la Sala reiteró su posición, y declaró la nulidad del oficio demandado.