En esta oportunidad, a la DIAN se le solicitó la reconsideración de su Oficio de septiembre de 2022, en el cual señaló “Reconsiderar la conclusión a través de la cual la DIAN considera que, la limitación contenida en el artículo 122 del Estatuto Tributario no es levantada por el Acuerdo General de Comercio de Servicios, toda vez que, tal como se sustentó, llegar a tal conclusión implica violar la cláusula de Trato Nacional y va en contravía de la misma interpretación que ha dado la DIAN sobre la materia.”
El peticionario solicitó la reconsideración del Oficio, argumentando que la interpretación dada por la DIAN contraviene el principio de Trato Nacional consagrado en el AGCS (Acuerdo general sobre el Comercio de servicios). Según la solicitud, “la limitación contenida en el artículo 122 del Estatuto Tributario no es levantada por el Acuerdo General de Comercio de Servicios”, lo cual, a juicio del solicitante, implica una violación a la cláusula de Trato Nacional y contradice las interpretaciones previas de la DIAN sobre la materia.
Entre los principales argumentos expuestos por el peticionario se destacan los siguientes:
i) “Se impone una restricción competitiva a los proveedores extranjeros de servicios ubicados en un país miembro de la OMC, ya que la limitación de que trata el citado artículo 122 no aplica cuando se contratan servicios con proveedores nacionales.
ii) Esta restricción “afecta de forma directa la libre competencia y el acceso a los mercados”.
iii) Se desconoce la interpretación que se ha dado respecto del alcance de la cláusula de trato nacional en los Convenios Para Evitar la Doble Imposición suscritos por Colombia.”
En el Oficio 907154 la Subdirección de Normativa y Doctrina de la DIAN concluyó que el principio de Trato Nacional en materia de tributación, tal como se contempla en el artículo III del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947, no es aplicable para evitar la limitación prevista en el artículo 122 del Estatuto Tributario. Esta disposición establece que la deducción de costos y gastos en el exterior está sujeta a ciertas limitaciones, pero exceptúa “los pagos o abonos en cuenta por adquisición de cualquier clase de bienes corporales”.
En lo referente a la prestación de servicios desde otro país miembro de la OMC, el Oficio en mención indicó que “la condición prevista en el artículo 122 del Estatuto Tributario no atenta contra el principio de Trato Nacional, reconocido en el artículo XVII del AGCS, ya que no se trata de una medida impuesta sobre el prestador del servicio, sino sobre el adquirente del mismo, específicamente en lo atinente a la determinación de su renta imponible, escapando -por ende- al alcance de este acuerdo multilateral”.
El artículo XVII del AGCS regula el Trato Nacional y establece que “cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro, con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de servicios similares”. Sin embargo, el artículo XIV del mismo acuerdo contempla excepciones, permitiendo a los miembros adoptar medidas que garanticen la imposición o recaudación equitativa de impuestos directos respecto de los servicios o proveedores de servicios de otros Miembros, siempre y cuando no constituyan una discriminación arbitraria o injustificable.
En este sentido, la DIAN resaltó que, aunque podría parecer que la limitación del artículo 122 afecta el suministro de servicios desde el exterior, en realidad el AGCS no impide que se adopten medidas fiscales destinadas a garantizar la recaudación efectiva de impuestos directos, como es el caso del impuesto sobre la renta. La Dirección de Inversión Extranjera y Servicios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo también ha señalado que “los asuntos tributarios estarían contemplados dentro del alcance del AGCS, particularmente del Artículo XVII: Trato Nacional. Sin embargo, estos se circunscribirían, en primer lugar, a los impuestos que un Miembro puede imponer al suministro de servicios de otro Miembro bajo cualquiera de las cuatro formas de comercio exterior de servicios previstas en el Acuerdo”.
En conclusión, la DIAN confirmó el Oficio de septiembre de 2022, argumentando que la limitación establecida en el artículo 122 del Estatuto Tributario no infringe el principio de Trato Nacional del AGCS, dado que dicha limitación no afecta directamente a los proveedores de servicios extranjeros, sino que se refiere a la deducción de gastos para el adquirente nacional. Asimismo, se resaltó que el AGCS permite la adopción de medidas fiscales que garanticen la recaudación equitativa de impuestos, lo cual se alinea con la legislación nacional y las obligaciones internacionales de Colombia en materia tributaria.