Dicho decreto fue demandado y, en el libelo de la demanda, se solicitó, a título de medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del decreto. Lo anterior, debido a que la demandante consideró que el acto se expidió de forma irregular, argumentando que: i) el decreto no fue objeto de publicación previa ni sometido a participación ciudadana; ii) se desconocieron los criterios legales para la definición de porcentajes de retención en la fuente y hubo un exceso en la facultad reglamentaria; iii) el acto administrativo modificó la configuración legal del impuesto sobre la renta; iv) se viola el principio de no confiscatoriedad; v) el acto incurre en una falsa e insuficiente motivación; y vi) se configuró una desviación de poder. 

En esta oportunidad, la Sala, a través de un auto interlocutorio, decidió negar la solicitud de medida cautelar, pues consideró que la demandante no habría cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 231 del Código General del Proceso (CGP). 

En su análisis, la el Consejo de Estado consideró: i) acreditada la publicación del decreto, pues se allegó la constancia de publicación del proyecto de reglamentación y el informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación; ii) en virtud del Estatuto Tributario, el Gobierno Nacional es competente para establecer las tarifas de retención y autorretención en la fuente y, en todo caso, la decisión sobre la presunta violación de criterios legales requiere un análisis probatorio correspondiente al fondo del litigio, que debe realizarse al momento de proferir la sentencia; iii y iv) preliminarmente, la Sala no encontró que las consideraciones sobre las afectaciones del margen operativo, flujo de caja y liquidez estén respaldadas por pruebas aportadas al proceso. 

Por ello, a priori, no se encuentra probado que la retención absorba la utilidad del contribuyente y, en consecuencia, tenga efecto confiscatorio; v) prima facie, el acto se encuentra debidamente motivado, dado que hace referencia al estudio económico elaborado por la Dirección General de Política Macroeconómica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, documento que contiene un análisis técnico, económico y fiscal; vi) respecto a este punto, la Sala recordó que, de acuerdo con su jurisprudencia, la desviación de poder se presenta cuando se utilizan los poderes, atribuciones o competencias para lograr una finalidad contraria a los fines para los cuales fueron otorgados. Así las cosas, este punto también atiende a un análisis probatorio reservado para el momento en que se dicte sentencia. 

Al margen de lo anterior, es importante recordar que el análisis hecho por la Sala es preliminar y no decide sobre el fondo del asunto de la demanda.