Como es conocido, la normativa tributaria señala que la transferencia de activos entre entidades extranjeras en el marco de una fusión o escisión, se debe equiparar a la enajenación de activos fijos. No obstante, ha precisado también una excepción en cuanto a esta regla general: cuando la transferencia de activos sea entre enajenantes y adquirentes extranjeros cuyos activos en Colombia no excedan del 20% de la totalidad de activos del grupo a que pertenecen las entidades intervinientes, a nivel mundial, le será aplicable el régimen de fusión y escisión reorganizativa o adquisitiva, según sea el caso.
En consulta se le pidió a la DIAN reconsiderar la posición del Oficio 7101 de 2016 en el cual se refirió a la interpretación del artículo 319-8 en su parágrafo. En aquella ocasión, la Administración Tributaria manifestó que los bienes que se deben tomar en cuenta para establecer ese 20%, se hace sobre la totalidad de los bienes en Colombia, y no solamente sobre los bienes que son objeto de la transferencia en los procesos de fusión o escisión.
Ahora bien, respecto al pronunciamiento anterior se presentó una nueva consulta sobre el tema, pidiendo que cambiara su posición por cuanto "llevaría a que entre más activos tenga un grupo en Colombia, más difícil su posibilidad de reorganizarse, aún si la reorganización no involucra sino algunos de esos activos; se le estaría castigando, convirtiendo la reorganización en una operación gravada, situación que sin duda no es la finalidad perseguida por el legislador". Agregó el consultante que la interpretación anterior se hizo de forma exegética y literal de la norma, lo que resultó en un injusto e ilógico normativo, tomando en consideración que para grupos empresariales de mayor envergadura, el porcentaje representa más que para entidades medianas o pequeñas; lo anterior denota una incongruencia respecto al espíritu de la norma que en este caso es "evitar la fuga de activos y capitales sin que paguen impuestos en Colombia".
La Administración por su parte le recordó al consultante que cuando la norma es clara, se debe interpretar de forma literal, sin lugar a aducir el desconocimiento del espíritu de la misma (artículo 27 del Código Civil). Además, la DIAN estableció que la interpretación que acogió sí cumple con la finalidad de la norma que es la de facilitar la fiscalización calificando de enajenación la transferencia de activos al exterior, y por ende evitar la fuga de capitales y activos.
Por lo anterior, la DIAN confirmó la doctrina y mantuvo la misma interpretación: para establecer el 20% se debe tomar la totalidad de activos en Colombia, sin importar el porcentaje los activos que hacen parte del proceso de fusión o escisión jurídico.(Texto original del concepto 2242 de 2017)