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El Consejo de Estado resolvió el siguiente problema jurídico:

“Procede la devolución del pago en exceso reclamado por la parte demandante? ¿La base gravable del impuesto de registro que se tuvo en cuenta en la liquidación oficial es la correcta, atendiendo el acto sujeto a inscripción (fiducia mercantil), en concreto, aplica la regla prevista en el inciso primero o final del artículo 7 del Decreto 650 de 1996?”.

Para resolver, la Sala recordó la normatividad vigente sobre el impuesto de registro así:

·         Con respecto al hecho generador, el artículo 226 de la Ley 223 de 1995, señala que está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio.

·         La base gravable se encuentra constituida por el valor incorporado en el documento contentivo del acto, contrato o negocio jurídico pero existen ciertas reglas para los casos de: inscripción de contratos de constitución de sociedades, reformas estatutarias o actos que impliquen el incremento del capital social o suscrito; actos, contratos o negocios jurídicos con participación de entidades públicas y particulares; documentos sin cuantía y actos, contratos o negocios jurídicos referidos a bienes inmuebles.

·         Se consideran actos sin cuantía las fusiones, escisiones, transformaciones de sociedades y consolidación de sucursales de sociedades extranjeras; siempre que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés.

·         El Decreto 650 de 1996, reglamentario de la Ley 223 de 1995, estableció que para los contratos de fiducia mercantil y encargo fiduciario sobre muebles o inmuebles, el impuesto recae sobre el valor total de la remuneración o comisión pactada, al tiempo de prever formas de liquidación especial de acuerdo con la periodicidad acordada para los pagos.

·         Si en desarrollo del contrato de fiducia mercantil los bienes objeto de la misma se transfieren a un tercero, aun en el caso de que sea heredero o legatario del fideicomitente, el impuesto se liquidará sobre el valor de los bienes que se transfieren o entregan y que cuando se trata de inmuebles, se respetará la base gravable mínima establecida en el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995.

·         Cuando el acto de registro no sea el mercantil, sino el de transferencia del dominio, la base gravable no será la remuneración pactada, sino el correspondiente avalúo catastral o el autoavalúo

·         A nivel local, la Ordenanza 15 del 4 de octubre de 2010, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, reguló la base gravable del impuesto de registro en esa jurisdicción y su artículo 143 estableció que la base gravable del impuesto de está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico.

Para la Sala, la base gravable en los contratos de fiducia comercial no tiene una regulación específica en la Ley 223 de 1995, pero, en consonancia con la regla legal general impartida por el artículo 229 ibídem, el reglamento sobre la materia ordenó que en tales casos el impuesto se liquidará sobre el valor de la comisión o remuneración pactada.

Tales mandatos fueron adoptados en el orden departamental, por el inciso octavo del artículo 143 de la Ordenanza 15 de 2010. Pero, si en desarrollo del contrato de fiducia comercial se enajena o transfiere el derecho de dominio sobre bienes inmuebles a un tercero, para efectos de la liquidación del impuesto de registro se deberá tener en cuenta la base mínima establecida en el artículo 229 de la Ley 223 de 1995.

En el caso concreto, se transfirieron unos bienes inmuebles al fiduciario para efectos de la constitución del patrimonio autónomo Clínica Medellín – Comfenalco, con la cual, la base gravable del impuesto de registro corresponde al valor total de la remuneración o comisión pactada. No se puede tener en cuenta la regla especial de transferencia del dominio, porque no está probado que en la Escritura Pública, se haya enajenado o transferido el derecho de dominio sobre bienes inmuebles a un tercero (beneficiario).

Por lo expuesto, se concluye que le asiste razón al tribunal al declarar la nulidad de la Resolución del Departamento de Antioquia, porque la negativa de devolución del pago en exceso reclamado por la parte actora está fundamentada en la Liquidación del Impuesto de expedida por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, en la que se tomó como base gravable la la base gravable mínima cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles

Ver aquí Ficha Técnica de la Sentencia 25081 de 2021*(Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)

Ver aquí Sentencia 25081 de 2021.

Noticia elaborada por:

Martha Isabel Gómez Marín

PwC Servicios Legales y Tributarios