En primer lugar la entidad se refirió a la necesidad de esclarecer: "(i) si la decisión de la DIAN en el sentido de rechazar por extemporánea la solicitud de devolución del saldo a favor se ajustó a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1243 de 2001 y (ii) si, para estudiar tal asunto, la entidad acusada debió haber decretado la práctica de la inspección al proyecto de construcción de viviendas de interés social, solicitada por el demandante en sede administrativa”.
Para tales fines trajo a colación el artículo 4 del Decreto 1243 de 2001 que indica los plazos en los que los constructores de proyectos de vivienda de interés social o prioritaria deberán realizar la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales. Este artículo reza: “Las entidades solicitantes de devolución o compensación conforme con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 850 del Estatuto Tributario, responsables o no del impuesto sobre las ventas, deberán presentar la solicitud ante la División de Devoluciones, o la dependencia que haga sus veces, de la Administración de Impuestos con jurisdicción en el domicilio fiscal de la entidad solicitante, aunque desarrollen los proyectos en diferentes municipios del país, caso en el cual deberán consolidar la respectiva documentación. La solicitud deberá presentarse, con respecto a cada unidad de obra terminada y enajenada, dentro de los dos (2) bimestres siguientes a la fecha de registro de la escritura pública de venta de dicha unidad y en todo caso, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social. En el evento en que dentro de estos dos (2) años no se hayan podido enajenar las unidades de vivienda construidas, la entidad deberá solicitar al Administrador de impuestos de su domicilio una prórroga, con dos (2) meses de anterioridad al vencimiento de los dos (2) años y con la comprobación del hecho. El Administrador de Impuestos, dentro del mes siguiente concederá la prórroga hasta por seis (6) meses, si encuentra fundados los hechos aducidos en la solicitud (…)”
Frente a las mismas circunstancias la Sentencia del 30 de abril de 2003 (exp.13090 C.P. María Inés Ortiz Barbosa) se indicó que respecto del artículo 4 "se entenderá “que "en todo caso" la solicitud de devolución o compensación deberá formularse "a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social", se entiende que en dicho término están inmersos "los dos bimestres siguientes a la fecha de registro de la Escritura Pública de venta de cada unidad" que señala la misma norma ya que si el titular del derecho decide formular la solicitud de devolución por cada unidad de obra terminada y enajenada, deberá tener en cuenta el término de los dos bimestres siguientes al registro de la Escritura, pero en todo caso, de no hacerlo así, no perderá el derecho a la devolución ya que dispondrá del término de dos (2) años contados a partir de la terminación total del proyecto, para presentar la solicitud de devolución incluyendo todas las unidades de obra terminadas y enajenadas”.
El Consejo de Estado precisó también que la elección entre las dos alternativas que prevé la ley para realizar la solicitud de devolución del IVA estará a discreción del contribuyente. Este incluso podrá hacer uso de ambas en simultáneo entendiendo que no son opciones excluyentes, sino que puede escoger para unas unidades la primera opción y la para otras la segunda.
Con base en lo anterior la corporación declaró la nulidad de las resoluciones en cuestión y recalcó que la presentación extemporánea de la solicitud de devolución de IVA, no hace que el contribuyente pierda su derecho a que se le devuelva lo pagado por concepto del impuesto en la compra de materiales para la construcción de viviendas de interés social o prioritario.
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aquí ficha técnica de la Sentencia 25622 del Consejo de Estado *(Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)
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Noticia elaborada por:
Maria José Echeverri G.
PwC Servicios legales y Tributarios