En esta oportunidad, le correspondió al Consejo de Estado resolver el siguiente problema jurídico: 

"En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, como apelante única, se debe establecer i) si la venta de pollo asado y tamales en las cafeterías y restaurantes de Almacenes Éxito SA es un servicio excluido del impuesto sobre las ventas, que está gravado con el Impuesto Nacional al Consumo y, ii) si procede la sanción por inexactitud impuesta."

Así las cosas, la Sala consideró: 

"IVA - Impuesto Nacional al Consumo

El artículo 420 del ET establece como uno de los hechos generadores del impuesto sobre las ventas, la venta de bienes corporales muebles, que no haya sido expresamente excluida. 

Al efecto, los dos primeros literales del artículo 421 ib. consideran ventas «a) Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles». y «b) Los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa». En la misma línea, el artículo 424 ib. establece los bienes que no causan el impuesto utilizando para tal efecto la Nomenclatura Arancelaria Nandina vigente, la cual indica los bienes que se benefician de la prerrogativa fiscal (exclusión). 

Los productos vendidos por la demandante comprenden las partidas y subpartidas 16.02.32.90.00, 21.06.90.99.00, 16.02.32.10.00 y 16.02.32.90.06, que no están excluidas o exentas, ni determinadas en régimen especial o con tarifa especial; por ello, en principio estarían sujetas al Impuesto a las Ventas en la tarifa general del 16% -Artículo 468 del ET-. 

Las exclusiones son beneficios fiscales de origen legal, consistentes en la exoneración del pago de una obligación tributaria sustancial. En tal sentido, su interpretación y aplicación es de carácter restrictivo y, por tanto, solo abarcan los bienes y servicios expresamente beneficiados por la ley, siempre que se cumplan los requisitos establecidos para el goce de dicho beneficio. 

En ese contexto se considera que, si bien los bienes debatidos están gravados con IVA, la transacción económica de la que derivaron los ingresos reclasificados corresponde a la prestación del servicio de restaurante y cafetería, no desvirtuada por la DIAN, que está excluida del impuesto sobre las ventas. 

El artículo 426 del ET dispone como servicio excluido el expendio de comidas y bebidas preparadas, así: «Art. 426. Servicio excluido. Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para llevar, o a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del impuesto sobre las ventas y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto. (…)» (Se subraya). 

En consonancia con lo anterior, el artículo 512-1 del ET, vigente para la época de los hechos, señaló que el hecho generador del Impuesto Nacional al Consumo se contrae a la prestación o venta al consumidor final, entre otros, de los siguientes bienes y servicios: 

«Art. 512-1. Impuesto Nacional al Consumo. El impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de los siguientes servicios y bienes: (...) 3. El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 Y 512-13 de este Estatuto, ya sea que involucren o no actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles (...)» 

El artículo 512-8 ejusdem define «restaurante» para efectos del impuesto nacional al consumo, así: 

«ARTÍCULO 512-8. Definición de restaurante. Para los efectos del numeral tercero del artículo 512-1 de este Estatuto, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.

También se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y los establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso.» 

Parágrafo. Los servicios de restaurante y cafetería prestados por los establecimientos de educación conforme con lo establecido en el artículo 476 de este Estatuto; así como los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato (Caterinq), estarán excluidos del impuesto al consumo». (Se subraya). 

Almacenes Éxito SA, alega que vendió en sus instalaciones pollo asado y tamales, los cuales fueron expendidos como parte de la prestación del servicio de restaurante y cafetería, razón por la cual esa sociedad liquidó y pagó el impuesto al consumo de que trata el artículo 512-1 del ET, a la tarifa del 8% conforme lo dispone el artículo 512-9 ib. A su turno, la DIAN aduce que la actora no prestó un servicio de restaurante, sino que vendió bienes gravados con IVA. 

Tanto la demandada como el Tribunal indicaron que el objeto social principal de la contribuyente no contempla el suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo a que alude el artículo 512-8 del E.T., sino a la compra y venta de bienes gravados con IVA. La Sala ha dicho que «la descripción del objeto social es meramente indicativa de la actividad generadora de renta»; de ahí que «la actividad productora de renta de la contribuyente no se deba establecer con un grado de rigurosidad y formalismo desde los enunciados del objeto social, como si se tratara de un juicio jurídico sobre la capacidad de la persona para ejercer determinadas actividades» . 

En esas circunstancias, al ser un elemento de carácter indicativo, el objeto social de la actora no resulta determinante para establecer la actividad que ejecutó, siendo necesario acudir a las pruebas del expediente. 

Para acreditar que se trató de un servicio de restaurante, la contribuyente allegó: i) fichas técnicas de «pollo fresco, marinado, adobado, tamales de diversas descripciones, algunos crudos (sin preparación), otros cocinados o preparados»; ii) fotografías de sus restaurantes y cafeterías, links de noticias en las que anuncian la apertura de cafeterías y restaurantes en tiendas Éxito y Carulla, iii) tiquetes de las máquinas registradoras (POS) y códigos PLU, que corresponden al desarrollo de la actividad de expendio de comidas preparadas en restaurantes y cafeterías de Almacenes Éxito y, iv) certificados de revisor fiscal sobre hechos económicos registrados en la contabilidad, en cuanto al desarrollo de la actividad de venta de pollo y tamales. 

Por su parte, la DIAN se limitó a señalar que los productos cuestionados estaban gravados con IVA, y que la actora no prestó el servicio de restaurante aducido, lo cual no desvirtúa el material probatorio aportado por la demandante. 

En esas circunstancias, está demostrado que la transacción constitutiva de los ingresos reclasificados por la DIAN es la prestación del servicio de restaurante, que está excluida de IVA -y no la venta de bienes gravados con ese impuesto- sobre la cual se declaró y pagó el impuesto nacional al consumo. 

Así pues, resulta irrelevante la clasificación de los bienes comercializados en prestación del servicio de restaurante en la nomenclatura Nandina vigente, porque dicho servicio está excluido de IVA al estar gravado con el impuesto nacional al consumo.

Además, el servicio a que alude la normativa que regula el impuesto al consumo no indica que los alimentos debatidos tengan que prepararse en el lugar de venta, pues tal exigencia no es un presupuesto de la regla general de exclusión contenida en el artículo 426 del ET. 

En esas condiciones, como en el expediente está demostrado que la contribuyente prestó un servicio excluido de IVA, por estar gravado con el impuesto nacional al consumo, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, anulará los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declarará la firmeza de las declaraciones de IVA presentadas por la contribuyente, respecto de los bimestres 3, 4 y 6 de 2013. 

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso8 , no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso."