En esta oportunidad, le correspondió al Consejo de Estado establecer: “(i) si no era procedente expedir una liquidación oficial para modificar el impuesto de alumbrado público inicialmente facturado a INDEGA por el agente recaudador, por los periodos de enero a diciembre de 2013 y (ii) si se debe acceder a la pretensión subsidiaria frente a la liquidación de los intereses de mora."
A continuación, las consideraciones de la Sala:
"Impuesto de alumbrado público en el municipio de Santiago de Cali. Reiteración jurisprudencial
En relación con el recaudo y pago del impuesto de alumbrado público en el municipio de Santiago de Cali, la Sala observa que el Acuerdo 0321 del 30 de diciembre de 2011 , vigente para la época de los hechos, en su artículo 171 indicó que «[s]on agentes de recaudo de este impuesto, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que atienden a los usuarios a que alude el presente Capítulo. Las Empresas que prestan los Servicios Públicos Domiciliarios, en su calidad de agentes de recaudo, podrán facturar el impuesto sobre el Servicio de Alumbrado Público, no sólo en la expedida para el cobro del servicio público de energía, sino también, en la facturación de cualquier servicio público que presten».
Mediante el Decreto Extraordinario 411.0.20.0139 del 28 de febrero de 2012, el Alcalde de Santiago de Cali expidió el procedimiento tributario, el cual, según se indica en su artículo 1, contiene las disposiciones de carácter procedimental que «serán aplicables a todos los contribuyentes, declarantes y agentes de retención de los tributos administrados por el Municipio de Santiago de Cali existentes a la fecha de su vigencia, así como de aquellos que posteriormente se establezcan».
Por su parte, en el artículo 53 del citado decreto se estableció que la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales y podrá «[e]n general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación».
Además, en el artículo 57 del mismo ordenamiento se estableció que «[l]os tributos que le correspondan al Municipio de Santiago de Cali, recaudados por otras entidades oficiales, serán fiscalizados por este conforme con las normas de procedimiento que consagra el presente Decreto».
Las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de lo siguiente:
Durante los meses de enero a diciembre de 2013, EMCALI emitió a nombre de INDEGA las facturas de acueducto en las que liquidó el impuesto de alumbrado público sobre la base de un consumo mínimo de energía de $67.000, por lo que la sociedad pagó por dicho concepto la suma total de $803.660 , hecho no cuestionado.
El 27 de septiembre de 2016, el municipio de Santiago de Cali profirió el Requerimiento nro. 4131.1.12.10-150, en relación con el citado tributo y periodos.
El 6 de octubre de 2017, el Jefe de la Oficina Técnica Operativa de Fiscalización y Determinación de Rentas de la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales del municipio de Santiago de Cali expidió la Resolución nro. 4131.041.21.12411, por medio de la cual liquidó el impuesto sobre el servicio de alumbrado público a INDEGA por los periodos de enero a diciembre de 2013, en la suma de $313.433.551. Decisión contra la cual se interpuso recurso de reconsideración.
Mediante la Resolución nro. 4131.040.21.1638 del 29 de diciembre de 2017, el Subdirector del Departamento Administrativo de Hacienda del municipio de Santiago de Cali decidió el recurso de reconsideración, confirmando el acto recurrido.
Para resolver, sea lo primero advertir que de la lectura del Acuerdo 0321 del 30 de diciembre de 2011 (norma local aplicable), se observa que en el municipio de Santiago de Cali no está establecido a cargo de los obligados tributarios el deber formal de presentar declaraciones del impuesto de alumbrado público. Por el contrario, en el artículo 171 ibidem se prevé que «[l]as Empresas que prestan los Servicios Públicos Domiciliarios, en su calidad de agentes de recaudo, podrán facturar el impuesto sobre el Servicio de Alumbrado Público, no sólo en la expedida para el cobro del servicio público de energía, sino también, en la facturación de cualquier servicio que presten».
Así las cosas, al no prever el ordenamiento local el deber formal de declarar el impuesto de alumbrado público en el municipio de Santiago de Cali23 , para la Sala24 no es posible el cumplimiento del procedimiento señalado para la expedición de los actos de determinación del tributo, por lo que no le asiste razón al tribunal al afirmar que «los actos administrativos impugnados son producto de la función fiscalizadora del ente territorial, y de manera alguna pretenden la modificación de las facturas expedidas por EMCALI a nombre de la actora por los meses de enero a diciembre de 2013, sino que buscan el cobro real de un impuesto parcialmente pagado por aquella, en cuyo error si bien participaron tanto el agente recaudador como el ente territorial, sin embargo, dicha falencia no alcanza a extinguir la obligación tributaria de la empresa contribuyente respecto del impuesto al servicio de alumbrado público, pues ella al realizar el pago por un valor menor al real, se constituyó en un evasor fiscal, lo que no puede ser objeto de aprobación […]».
Es un hecho no controvertido que con las facturas –acto administrativo- expedidas por EMCALI se creó una situación jurídica particular y concreta para el contribuyente, en cuanto por medio de estas se determinó el impuesto de alumbrado público a su cargo, por los periodos en discusión y, surgió la obligación de pagar el gravamen liquidado por esa empresa recaudadora a favor del municipio, por ser este el sujeto activo del tributo.
Aunque las partes coinciden en afirmar que las facturas mediante las cuales se cobró el impuesto de alumbrado público a INDEGA por los meses de enero a diciembre de 2013 debían tener en cuenta el consumo real de energía eléctrica y no el mínimo, para la Sala, esa circunstancia no resulta suficiente para que el municipio de Santiago de Cali las desconozca, en tanto se trata de actos administrativos que si bien fueron proferidos por un tercero –agente recaudador-, expresan la voluntad unilateral de la administración, los que gozan de presunción de legalidad mientras no hayan sido suspendidos o anulados por esta jurisdicción.
De modo que, si el ente territorial consideraba que las facturas emitidas por EMCALI eran contrarias al ordenamiento legal porque no tuvieron en cuenta el consumo de energía eléctrica real, lo procedente no era expedir una nueva liquidación para modificar la inicial –la del agente recaudador-, pues dicha actuación desconoce la naturaleza de esos actos administrativos que, para dejarlos sin efectos, bien podían ser revocados o demandados, razón por la cual está probada la ilegalidad de los actos enjuiciados, lo que conduce a su nulidad, relevándose la Sala de estudiar los demás argumentos propuestos por la parte apelante.
Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anularán los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho se declarará que la sociedad actora no está obligada a pagar suma alguna que se derive de los mismos.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en ambas instancias, comoquiera que no se encuentran probadas."
Ver aquí sentencia 27840 de 2023.
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