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Al respecto el Consejo de Estado concluyó lo siguiente:

PRIMERO: En torno al criterio de rechazo asociado a las labores de investigación y desarrollo, la Sala precisó que  con base las directrices de la OCDE, entre los criterios cuantitativos más usados para aceptar o rechazar comparables potenciales, se encuentran aquellos «vinculados a los intangibles, tales como … la ratio de “investigación y desarrollo (I+D)/ventas” », resaltándo que «cuando se disponga de ellos, estos datos pueden utilizarse, por ejemplo, para excluir a las sociedades con actividades de I+D en aquellos casos en los que la parte objeto de análisis no participe en actividades significativas de I+D».

SEGUNDO: En el caso de análisis, la actora designó un criterio cuantitativo de rechazo de comparables potenciales consistente en excluir del análisis de comparabilidad a las compañías con gastos en investigación y desarrollo superiores al 5% del total de las ventas, criterio que, para el Consejo de Estado resultó razonable y técnico pues, la relación cuantitativa entre las actividades de investigación y desarrollo y el monto de las ventas «permite evaluar con mayor precisión la magnitud de esas funciones», que la sola enunciación de esas labores en el objeto de las entidades, criterio cualitativo al que se refirieron los actos demandados.

TERCERO:  La Sala indicó que la DIAN no desacreditó la fiabilidad del criterio cuantitativo fijado por la contribuyente, pues no realizó ningún análisis sobre los gastos en las labores de investigación y desarrollo contra el total de las ventas. Además, indicó que la autoridad tributaria tampoco aplicó ese parámetro de forma homogénea, ya que -como se concluye en el dictamen pericial- otras cuatro compañías describieron entre las actividades del negocio las labores de investigación y desarrollo.

La Sala aceptó que las entidades que despliegan funciones de investigación y desarrollo pueden tener una mayor rentabilidad  pero indicó que la DIAN omitió acreditar que ésta fuera una característica económica relevante para las dos empresas rechazadas, que afectara el margen de utilidad. En esa medida, las funciones de investigación y desarrollo que desplegaron las compañías analizadas, en sí mismas, no justificaban su exclusión del análisis de comparabilidad, por cuanto cumplían el criterio cuantitativo de aceptación que fijó la actora.

En el fallo, la Sala también analizó (i) el ajuste de comparabilidad que realizó la DIAN a la información de una entidad comparable, para eliminar el gasto por la amortización de un intangible. En este caso, el Consejo de estado estudió si el ajuste de comparabilidad que realizó la Autoridad Tributaria a una comparable, señaladamente, la exclusión del gasto por amortización de un activo intangible conllevaba un ajuste en el gasto por las regalías pagadas por la actora para el uso de la marca y (ii)  el rango intercuartil aplicable al caso de análisis. 

​Ver aquí​ Sentencia 23520 de 2023​.

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