La Sección Cuarta del Consejo de Estado, ha confirmado la nulidad de las sanciones impuestas a una compañía por parte de la DIAN en relación con la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2016. La decisión se tomó tras el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, del 1 de febrero de 2024.
La Administración de Impuestos había modificado la declaración de corrección del impuesto sobre la renta presentada por la Compañía, rechazando varias deducciones e imponiendo sanciones por no enviar información y por disminución de pérdida líquida. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que decidió el recurso de reconsideración, levantando las sanciones impuestas.
En este caso, el Consejo de Estado encontró que las comisiones por el uso de tarjetas de crédito y débito eran gastos propios de la compañía y no de los vendedores que utilizaban la plataforma "Marketplace". Estas fueron sus consideraciones:
En palabras del Consejo de Estado, el modelo de negocio «Marketplace», la demandante actúa como intermediaria entre el vendedor y el comprador y se ocupa, entre otras actividades, del procesamiento de los pagos y su recaudo, control de órdenes de compra, prevención de fraudes, asistencia al consumidor, publicidad y gestión de devoluciones de productos, a cambio de una comisión integral por venta realizada, que, además de generar una ganancia, busca cubrir todos los costos y gastos asociados a la prestación de los servicios de la plataforma de comercio electrónico.
Para hacer efectiva la transacción electrónica en este modelo de negocio, la compañía contrató el servicio de pasarela de pagos en el que se autorizan pagos a negocios electrónicos (en línea), ventas en línea al detalle, negocios con presencia física y en línea simultáneamente o negocios tradicionales»; es decir, es un servicio de «pago en línea» en el marco el comercio electrónico y «es el equivalente de un terminal punto de venta (TPV) físico ubicada en la mayoría de los almacenes al detalle», que permite el pago con tarjetas de crédito y débito en datáfonos gracias el servicio prestado por dos entidades administradoras de sistemas de pago de bajo valor que habían sido previamente contratadas por la Compañía demandante y en los que se establecieron tarifas variables por transacción que la Compañía debía pagar por la utilización de este servicio.
Las pasarelas de pago se dividen en dos tipos principales: gateway y agregadora. La primera consiste en que (i) el dinero llega directamente a las cuentas del comercio que vende el producto o servicio, sin intermediación; (ii) requiere que el comercio tenga una relación directa con el sector financiero; (iii) permite reducir costos financieros asociados a las comisiones, ya que no hay intermediación, sin embargo, este modelo puede desestimular a los pequeños emprendimientos debido a la necesidad de afiliación al sistema financiero para ventas no presenciales.
Por su parte, la pasarela de pago agregadora se caracteriza por captar y dirigir la transacción hacia la entidad recaudadora, como una tienda virtual intermediaria o Marketplace. Cada comercio es identificado por el circuito transaccional, y el nombre de la pasarela aparece en los extractos bancarios del usuario final, en lugar del nombre del comercio.
En el análisis del Consejo de Estado, una diferencia clave entre las pasarelas gateway y agregadora es la asignación de costos. En la pasarela agregadora, el intermediario asume los costos con las entidades financieras, incluyendo tarifas y comisiones pactadas con el sector financiero. Estas tarifas y comisiones son parte integral de la estructura de costos de la pasarela agregadora, y no es habitual que el Marketplace transfiera estos costos a los vendedores como reembolso.
Por su parte, el alto Tribunal reconoció que el «dropshipping» es una modalidad de comercio electrónico que tiene como característica el que un agente, que vende el producto a través de una plataforma virtual o «Marketplace», lo haga a título de intermediario (mandatario) entre el comprador y el proveedor y/o fabricante, para lo cual gestiona el pago, a través de una pasarela de pago (antes mencionada), al tiempo que hace el recaudo de estos dineros en cuentas propias y realiza todas las demás gestiones necesarias para la entrega del producto vendido, ya sea remitiéndolo al comprador o enviando la orden de compra para que el proveedor o fabricante vendedor se ocupe de ello directamente, todo, a cambio de una comisión o contraprestación económica que, por lo general, remunera integralmente el servicio prestado.