1. CONTEXTO:

1.1 Doctrina de la DIAN:

Como se sabe, en marzo de 2024 la DIAN emitió la octava adición al Concepto General del Impuesto sobre la Renta para personas jurídicas, en el marco de la Ley 2277 de 2022. En esta doctrina, la entidad abordó aspectos clave relacionados con la Tasa de Tributación Depurada (TTD), particularmente los numerales 12 y 20.

• Cálculo de la TTD, cuando el contribuyente tiene pérdida contable: En este punto se indagó si: “¿Es posible que la utilidad contable (UC) antes de impuestos de una entidad sea negativa? En caso afirmativo, ¿esto la exime de estar sujeta a la Tasa de Tributación Depurada (TTD)?" Sobre este punto, la entidad indicó que la “Utilidad Contable (UC)" —según el párrafo 5 de la NIC 12— puede ser positiva o negativa y que, conforme al parágrafo 6 del artículo 240 del Estatuto Tributario, la TTD solo resulta aplicable cuando la Utilidad Depurada (UD) es superior a cero, independientemente de que exista una pérdida contable. Teniendo en cuenta lo anterior, la DIAN concluyó que si el “resultado del periodo (utilidad contable o financiera) antes de impuestos refleja pérdidas para la entidad, no implica automáticamente la exclusión del cálculo de la TTD. Esto se debe a que, al considerar otros factores de la fórmula, como las Diferencias Permanentes (DPRL), es posible que la UD resultante sea positiva, superando así el umbral de (0)".

• Impacto de la TTD en el cálculo de la utilidad gravada y no gravada: la DIAN precisó que la TTD no es equiparable al impuesto básico de renta para efectos del artículo 49 ​del E.T., ya que este último incluye el impuesto neto de renta más el impuesto a adicionar, sin confundirse con la tasa mínima de tributación.

1.2 Suspensión provisional:

Mediante Auto del 16 de Diciembre​ de 2024, el Consejo de Estado Suspendió provisionalmente la doctrina anteriormente mencionada.

• Respecto al Cálculo de la TTD, cuando el contribuyente tiene pérdida contable, se indicó en el auto que la doctrina infringió las normas superiores porque, la DIAN afirmó que el factor UC podía ser negativo a pesar de que eso no fue previsto por el parágrafo 6 del artículo 240 del Estatuto Tributario que señala que la tasa mínima de tributación sería aplicable a los contribuyentes sujetos al impuesto sobre la renta de que trata el artículo 240-1 ibidem, salvo las personas jurídicas extranjeras sin residencia en el país, y que se da a partir de la utilidad financiera depurada, es decir, que la TTD solo se aplica a los contribuyentes que obtuvieron utilidad en el ejercicio, más no a quienes tuvieron pérdidas contables.

• Sobre el Impacto de la TTD en el cálculo de la utilidad gravada y no gravada: en el auto se indicó que el impuesto de renta se depura conforme el artículo 26 del Estatuto Tributario, de modo que la DIAN erró al considerar que el Impuesto Neto de Renta, que no incluye al impuesto de ganancias ocasionales, se equipara al impuesto sobre la renta y complementarios, que si lo incluye. Adicionalmente, consideró que se afectaba la base gravable del impuesto en cabeza de los accionistas, pues incrementa uno de los factores que se restan de la fórmula del artículo 49 del Estatuto Tributario, lo que conllevaría a generar un menor valor de los dividendos no gravados.

1.3 Recurso de Súplica:

La DIAN interpuso recurso de súplica contra la decisión de la suspensión provisional, aduciendo que los apartes del concepto acusado no vulneran las normas superiores, según las siguientes consideraciones:

• La UC negativa no implica automáticamente la sujeción a la TTD.

• La interpretación ofrecida respeta el marco del parágrafo 6 del artículo 240 del E.T.

• La TTD no se asimila al impuesto básico de renta del artículo 49 del E.T.